最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一八二五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
乙○○
右 一 人
選 任辯護 人 許文彬律師
右上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八
十六年五月二日第二審判決（八十六年度上訴字第四九五號，起訴案號：台灣板橋地
方法院檢察署八十五年度偵字第四九○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
檢察官對甲○○未經許可無故寄藏手槍、具有殺傷力之改造玩具槍及乙○○對其未經許可無故持有手槍上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：民國八十五年九月二十五日公布施行之槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項規定：未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列改造模型槍者，處五年以下有期徒刑。原判決既認定被告甲○○所非法寄藏之槍械，其一為仿柯特廠半自動手槍製造之玩具槍改造而成，自屬未經許可非法寄藏改造模型槍。原審於八十六年五月二日判決時，上開增修條文業已公布施行，原判決理由內未說明及比較適用，逕認此部分構成修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，有判決不適用法則及理由不備之違法等語。上訴人即被告乙○○上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○於警訊時供稱：「我是近來經濟拮据，而該槍械又非我所有，遂想用該槍械作為向乙○○抵押騙錢的理由」。原判決不採甲○○上開有利於上訴人即被告乙○○之供述，並未說明理由，遽認乙○○係有意接受抵押而始到場查看云云，遽論以持有槍枝罪，其判決顯有理由不備之違法。㈡、原判決以被告乙○○於手持貝瑞塔廠牌○‧二五吋手槍觀看之際，見到陌生人到場時將之藏置己身上衣前胸口袋，而未馬上退還或丟棄，遂推論有「持有」之犯意。然不論觀看或藏諸口袋，或看完即還，或因見陌生人，在不明來意前，隨手產生之反射動件，均係暫時舉措，主觀上並無將該槍置於自己實力支配之犯意，與法律上「持有」之定義不符，原判決論以非法持有槍枝罪，顯屬適用法則不當等語。
惟查原判決認定被告甲○○有未經許可無故寄藏手槍之犯行，被告乙○○有未經許可無故持有手槍之犯行，係依憑被告甲○○、乙○○於警訊及偵審中之相關供述，證人余台漢、鄭富禎、顏新章之證言、扣案之ＢＥＲＥＴＴＡ（貝瑞塔）廠牌○‧二五吋手槍、九二厘米手槍各一支、仿柯特廠半自動手槍改造之玩具槍一支（均含彈匣），卷附內政部警政署刑事警察局八十五年三月十六日刑鑑字第五八○八號鑑驗通知書及
甲○○所提出之錄音帶一捲等相關證物，予以綜合判斷，因而撤銷第一審之判決，改判論處甲○○未經許可，無故寄藏手槍罪刑（累犯），乙○○未經許可，無故持有手槍罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以被告等雖否認犯罪，甲○○辯稱：扣案槍枝係乙○○所有，伊係替乙○○頂罪云云；乙○○辯稱：手槍是甲○○拿給伊看，因見警察到達，才將之藏於上衣口袋內，並無持有之意云云。然查扣案槍枝係甲○○之友人「小陳」寄放，已據甲○○於偵查及第一審調查中供述明確。證人余台漢在警訊中亦供稱扣案之ＢＥＲＥＴＴＡ廠牌○‧二五吋手槍係甲○○的，甲○○準備要拿二支手槍向乙○○借款新台幣五十萬元，另一支手槍日後再交付等語。證人鄭富禎、顏新章於原審復證稱：另二支放在佳佳保齡球館之手槍，係甲○○供出，並帶警去取槍等情。再參酌乙○○亦坦承被警查獲時將手槍置於上衣口袋內。被告二人若非有意以該槍枝抵押借款，何須親自到場查看槍枝，且乙○○在見到陌生人到場時，又將槍枝藏置於己身上衣前胸口袋內，而未退還甲○○或將之棄置，足見其有持有之意甚明。就被告等之辯解何以不足採，於理由內予以指駁說明。復敍明證人汪素珍所謂甲○○係幫乙○○頂罪云云，因係聽自甲○○。另甲○○所提出之錄音帶一捲因內容不明確，不足採為被告甲○○之有利證據。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按所謂「改造模型槍」，係指由產製槍械合法廠商製造之不具發射功能制式槍枝模型，經加工改造或得輕易改裝或加裝而具有發射功能及殺傷力之槍枝。而所謂「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」，係指改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍枝，以玩具槍改造並具殺傷力者，亦屬之。卷查甲○○寄藏之改造玩具槍，係以仿柯特廠半自動手槍製造之玩具槍改造而成，槍管及滑套為金屬材質，槍管已貫通，其機械性能良好，具發射功能，認具殺傷力。此有上開鑑驗通知書足憑。原判決就此部分認甲○○係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪，究竟違背如何之證據法則及有何適用法則不當，檢察官上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘。且此部分起訴書亦指甲○○係涉嫌犯上開法條，檢察官上訴意旨復未敍明於原審曾如此主張該槍枝係屬改造模型槍，其於法律審之本院，始為如此之主張，泛指原判決違法，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又所謂持有，係將物置於自己實力支配之下，而法律上處罰無故持有槍械之犯罪主體，不以所有人為限，一經無故持有不問時間久暫，即構成犯罪。被告乙○○既將甲○○交付供質借現金之貝瑞塔廠○‧二五吋手槍持以觀看，遇警前來又將之藏於上衣前胸口袋內，為警查獲。原判決認其顯已置於自己實力支配之下，屬持有行為，已於理由內詳加說明。乙○○上訴意旨徒憑己意，否認其持有該槍枝，再為單純事實爭執，亦非合法之上訴理由。再原判決以甲○○確有持上述槍枝向乙○○質借現金之意，尚難認係意圖詐欺乙○○，並就檢察官起訴甲○○涉犯詐欺罪嫌部分，不另為無罪之諭知，已於理由內論述綦詳。乙○○上訴意旨，指原判決對甲○○所供係以槍枝向乙○○騙錢云云，何以不採為其有利之證據，未於理由內說明云云，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審理由。從而，檢察官及乙○○此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
甲○○對未經許可無故寄藏手槍上訴部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者
，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人即被告甲○○因未經許可無故寄藏手槍部分，不服原審判決，於民國八十六年五月二十八日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。檢察官對甲○○侵占、寄藏子彈、被訴詐欺上訴部分，甲○○對侵占、寄藏改造玩具槍、子彈上訴部分，乙○○對非法持有子彈上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件被告乙○○未經許可無故持有子彈，甲○○侵占、未經許可無故寄藏可發射子彈具殺傷力之改造玩具槍及被訴詐欺部分，或原判決認係成立修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項、刑法第三百三十五條第一項之罪，或起訴書記載為涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三款、第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述被告等未經許可無故寄藏手槍、未經許可無故持有手槍部分有想像競合犯或牽連犯關係，為裁判上一罪。但前述部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，檢察官及被告等竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十一 日