最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一八一五號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 吳慶隆律師
錢國成律師
余健生律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月二十五日第二
審判決（八十五年度上訴字第九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度
偵字第一七七六五號、八十三年度偵字第八八二九、一四二八七號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：㈠、上訴人乙○○係時代證券股份有限公司（下稱時代證券公司，設台北市○○○路○段六十九號地下樓）之副總經理，民國八十年五月十四日、十五日，因客戶莊志豪所簽發用以交割股款之支票退票，發生違約交割事件，時代證券公司乃派員向莊志豪索賠，由乙○○代表時代證券公司與莊志豪於八十年五月二十四日達成協議，由莊志豪交付所簽發之本票三紙，乙○○旋將該三紙本票持交總經理李昭考保管，嗣莊志豪因涉嫌違反證券交易法，被法務部調查局台北市調查處約談，供出時代證券公司營業員陳文進違法以丙種資金，借用其母莊余金英之帳戶買賣股票，林通義、李昭考、乙○○、郭育宏等人為恐時代證券公司因此遭財政部證券管理委員會（下稱證管會）處分，要求莊志豪翻供，單獨承擔違反證券交易法責任，改為有利時代證券公司之陳述，乃共同意圖為莊志豪不法之利益，基於犯意聯絡，違背其等應依法為時代證券公司之利益，向莊志豪提示本票索取賠償之任務，乃由林通義交待李昭考指示乙○○、郭育宏、陳明智（時任總經理特別助理，未經起訴）於同年七月間某日前往莊志豪住處，共同出面與莊志豪商議，要求莊志豪獨自承擔違約交割之法律責任，及掩飾陳文進利用人頭戶以丙種資金買賣股票之事實，時代證券公司則將莊志豪簽發之三紙本票，依刑事案件進行之程度分次歸還，莊志豪為求免除其本票發票人責任乃予以應允，並在該案件中獨自承擔該違約交割責任，並為時代證券公司有利之陳述，林通義、李昭考、郭育宏、乙○○等人乃依約將該三張本票陸續歸還莊志豪，致生損害於時代證券公司之財產。㈡、乙○○及林通義、李昭考、郭育宏等人，於八十年二月間，為拓展時代證券公司之證券經紀業務，爭取股市大戶在該公司買賣股票，俾增加績效，竟違反台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）訂定之營業規則，不按成交額抽取固定比例之手續費，私下以減讓退還手續費之方式（俗稱退佣）吸引客戶買賣，又恐該公司退佣乙事遭證交所或證管會發覺遭受處分，故在公司會計帳目上仍依成交額之千分之一‧四二五比例入帳，未依退佣後實際收入情形為記載，林通義、李昭考等人為平衡公司帳目及現金數額，乃由李昭考授意郭育宏向公司股東陳正夫借用退佣款項入帳，累計八十年二月退佣時起至同年十一月間止，計向陳正夫借用款項之本息已達新台幣（下同）八百四十四萬零九百五十元，林通義、李昭考因無法償還該款，乃與乙○○、郭育宏、王美麗等人協商，在未向董事會及股東會報告，尋
得合法解決之道之前，竟另行起意，共同意圖損害時代證券公司之利益，基於犯意聯絡，而違背其等受時代證券公司委任處理事務之任務，擬利用時代證券公司之資金，匯入人頭戶內購買公債後，再轉賣時代證券公司以賺取中間差價方式，不法取得該款後，用以償還向陳正夫之借款，並藉以隱瞞彼等以退佣方式爭取業績之違規行為，遂由郭育宏擬稿，經李昭考於八十年十一月二十七日簽請林通義批准於適當時機為公司購買二億元公債，旋據此指示時兼任財務部經理之乙○○籌款，乙○○乃以時代證券公司所有之定期存單，於同年十一月二十八日向銀行質借二億三千萬元備用，再由林通義指示其不知情之秘書杜秀香商得該公司即上訴人甲○○（原任陳正夫公司會計於七十八年間離職）之同意，允出借其在第一商業銀行世貿分行（下稱一銀世貿分行）第○四○八二○帳戶供時代證券公司使用，嗣甲○○於得知該情後，乃基於與林通義、李昭考、郭育宏、乙○○、王美麗等人共同犯罪之犯意聯絡，於同年十一月二十九日，先由王美麗以債券部副理之身分，在其業務上所掌管之「公債買賣成交單」上，虛偽填載時代證券公司向甲○○購買八十一－一期中央公債，總價一億九千四百九十九萬一千六百六十元之不實內容，乙○○則簽發受款人為甲○○面額一億九千四百九十九萬一千六百六十元、時代證券公司為發票人之支票一紙，經李昭考核章後，與郭育宏、甲○○、王美麗共同持往一銀世貿分行，存入甲○○帳戶，旋即提領其中之一億零三百五十九萬二千零九十二元，購得三紙台灣銀行支票（下稱台銀支票），復以甲○○名義電匯八千二百九十五萬八千四百八十元至中國信託投資股份有限公司，再前往該公司以甲○○名義購買面額一百萬元之公債八十張，總價額共八千二百九十五萬八千四百八十元，並當場完成款券交割手續，該公債則交由乙○○保管，旋轉往金鼎綜合證券股份有限公司，再以甲○○名義，以前揭台銀支票購得面額十萬元公債六十張，一百萬元公債九十四張，完成交割手續後，亦由乙○○保管攜回時代證券公司存放，其間差價八百四十四萬一千零八十八元，則於翌（三十）日再由甲○○與郭育宏前往銀行領出，並由郭育宏將其中之八百四十二萬六千元匯入陳正夫指定之台中市第一信用合作社楊樹春帳戶內，以此非法方法，填補時代證券公司退佣借支之款項，致生損害於時代證券公司之財產等情。因而撤銷第一審諭知乙○○、甲○○均無罪之判決，改判論處乙○○共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，又共同為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產各罪刑，並定應執行有期徒刑叁月（緩刑叁年），甲○○共同為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑（緩刑叁年）。固非無見。惟查：㈠、刑法第三百四十二條之背信罪，以有為自己或第三人不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以該罪名。乙○○辯稱：伊將本票取回交給總經理李昭考保管後即未再參與其事，李昭考等人嗣後如何決定將本票退莊志豪，伊並不知情，否認有何背信行為。即依原判決所認定乙○○與董事長、總經理等人既係擔心時代證券公司遭證管會處分，為求莊志豪能翻異前供，單獨承擔違反證券交易法責任，改為有利時代證券公司之陳述，則乙○○若無存有損害本人即時代證券公司利益之意圖，則因欠缺意思要件，自難律以背信罪責。況原判決事實欄所認定乙○○為求莊志豪能改為有利時代證券公司之陳述，免受證管會之處分，乃與莊志豪商議，依莊志豪刑事案件進行之
程度分次歸還本票。以此，係共同意圖為莊志豪不法之利益，違背其等應依法為時代證券公司之利益，向莊志豪行使本票追索權之任務，惟究竟證管會之處分是否輕於莊志豪簽發本票之金額﹖時代證券公司之負責人願意返還本票所遭受之損失是否比遭證管會之處分為重﹖原判決均未予說明，遽依乙○○為免時代證公司受證管會處分，要莊志豪翻異前供，而允諾返還本票，係意圖為莊志豪不法之利益，而為違背其任務之行為，自嫌理由不備。㈡、證人莊志豪於第一審法院調查中僅供證乙○○與郭育宏、陳明智三人至伊住宅要求伊盡量不要讓時代證券公司有受停業情況發生，亦即要求伊在口供上不要讓事件擴大而已，並未具體供證乙○○有參與商議要退還上開三張本票之行為，且對法官詢以：「時代證券公司退還本票給你時，何人在場﹖」先後答稱：「時代證券公司退票時，郭育宏、陳明智在場，在林憲同律師事務所，但乙○○有否在場，我不記得了。」「陳明智三次均到場，至於乙○○，因其與我較少來往，比較沒印象，不記得了。」（見一審卷㈡第五一頁、第五二頁），依此，該證人之證言，僅能證明乙○○於協商時，只參與要求伊為時代證券公司說好話，既未提及乙○○有參與商議同意退還上開三張本票之行為，似與待證事項即乙○○同意退還及參與退還本票行為，並無關係。陳明智在同日被問：「到林憲同律師事務所去，除你們三人（陳明智、莊志豪、郭育宏）外，還有何人去﹖」時，答稱：「沒有。」（見一審卷㈡第五六頁背面），原判決遽依莊志豪、陳明智之供述及莊志豪違反證券交易法案件被判刑，執為乙○○有參與協商同意及退還本票，作為判罪之基礎，即與上引資料不符，而有違誤。㈢、依原判決事實欄所記載，乙○○與董事長、總經理等人為拓展時代證券公司證券經紀業務，爭取客戶委託買賣股票，乃不按成交額抽取固定比例之手續費，私下以退佣方式吸引客戶，但為避免受主管機關處分，在會計帳目上仍依成交額之千分之一‧四二五比例入帳，未依退佣後之實際收入情形為記載，乃向該公司股東陳正夫借用款項入帳以平衡帳目，累計至八十年十一月間止，計向陳正夫借用款項之本息已達八百四十四萬零九百五十元，則依該認定，乙○○係為公司爭取業績才退還佣金，且未認定退還佣金，及向陳正夫借款之行為係違背任務，或意圖損害本人之利益或意圖為自己或第三人不法之利益。果如此，時代證券公司嗣後用乙○○簽發給甲○○面額一億九千四百九十九萬一千六百六十元中之八百四十多萬元償還早已欠陳正夫之借款，其結果若未造成財產上之損害，如何能指為意圖損害本人之利益﹖原判決竟就乙○○、甲○○部分，認其等均有損害時代證券公司利益之意圖，以致造成損害本人財產之結果，即有理由矛盾之違誤。㈣、甲○○辯稱：因伊係時代證券公司之客戶，平日在時代證券公司買賣股票，因與該公司總經理之祕書杜秀香認識，杜秀香要求借用伊銀行帳戶使用，礙於情面，乃同意出借伊在一銀世貿分行之帳戶，當日雖會同郭育宏、乙○○等人，至銀行辦理存、提款，但伊不知郭育宏、乙○○等人借用其帳戶做何用途，伊沒有與時代證券公司之人員，損害該公司利益之意圖云云。按甲○○固同意出借伊一銀世貿分行之帳戶，供時代證券公司使用，而借用帳戶係透過杜秀香，原判決既認定「由林通義指示其不知情之祕書杜秀香商得該公司甲○○（原任陳正夫公司會計於七十八年間離職）之同意」，則依該認定杜秀香尚且不知情，則杜秀香介紹之甲○○，如何係知情且與林通義、李昭考、乙○○有共同犯意之聯絡，意圖損害時代證券公司財產上之利益﹖原判決未說明所憑證據及其理由，殊嫌理由不備。乙○○、甲○○均上訴指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
至於行使刑法第二百十五條之罪及不另為無罪諭知之刑法第三百三十五條第一項部分，基於審判不可分之原則，均應併予發回。
又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十九 日
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