最高法院民事判決 一○六年度台上字第一三八四號
上 訴 人 蘇登山
陳素嫺
葉士瑋
葉柏鋒
葉若婕
共 同
訴訟代理人 李永裕律師
複 代理 人 王怡茹律師
被 上訴 人 游象建
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○五
年十二月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度重
上更㈠字第二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於剔除上訴人陳素嫺、葉士瑋、葉柏鋒、葉若婕於原判決附表一之表一次序一之執行費、次序四之票款債權、原判決附表二次序八之票款債權，不列入分配暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人蘇登山之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人蘇登山之上訴部分，由該上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：伊於台灣士林地方法院（下稱士林地院）九十六年度執字第九四九八號給付違約金強制執行事件（下稱系爭執行事件）中，聲請就同法院九十年度存字第六四一號，訴外人仲陽建設股份有限公司（下稱仲陽公司）、蘇勝明、蘇勝良（合稱仲陽公司等三人）提存之擔保金新台幣（下同）一千一百萬元本息（下稱系爭提存金），及坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號土地上未辦保存登記建物即門牌台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號七樓房屋（下稱系爭房屋）為強制執行。上訴人陳素嫺、葉士瑋、葉柏鋒、葉若婕（下稱陳素嫺等四人）之被繼承人葉佑全（原名葉泰和，已於民國九十四年八月二十九日死亡）持仲陽公司、蘇勝明共同簽發、發票日為九十年三月二十七日、到期日為同年九月二十七日、面額一千一百萬元之本票（下稱系爭本票），向台灣高雄地方法院以九十年度票字第二○九七一號裁定准予強制執行，嗣持該本票裁定聲明參與分配。上訴人蘇登山執台灣台南地方法院九十三年度促字第一五七五三號支付命令（下稱系爭支付命令），以對仲陽公司等三人有二千五百萬元之借款債權（下稱系爭借款債權），聲明參與分配。然該等債權均屬虛偽。執行法院於九十七年十月十七日就系爭提存金所
製作之分配表（九十七年十二月八日分配，嗣於一○五年九月五日更正如原判決附表一，下稱表一分配表），及於九十八年七月一日就系爭房屋拍賣價金所製作之分配表（九十八年八月二十日分配，嗣於一○五年九月五日更正如原判決附表二、下稱表二分配表），將之列入分配，影響伊受分配金額等情。爰依強制執行法第四十一條規定，求為㈠表一分配表之表一所載陳素嫺等四人於次序一之執行費分配金額八萬八千元、次序四之票款債權分配金額一百四十九萬六千九百元，表二分配表所載陳素嫺等四人於次序八之票款債權分配金額二百三十四萬七千三百十二元；㈡表一分配表之表一所載蘇登山次序二之執行費分配金額超過一萬六千元（即十一萬七千三百三十三元）、次序五之借款債權超過一百十三萬七千一百三十元（即二百三十二萬七千二百七十九元），於表一分配表之表二次序一之執行費分配金額超過八千元（即五萬八千六百六十七元），及次序三之借款債權分配金額超過五十六萬八千五百六十五元（即一百六十三萬八千零八十元）；表二分配表所載蘇登山次序九之借款債權分配金額超過一百二十六萬七千八百六十八元（即三百七十七萬二千三百五十一元），均應自分配表中剔除而不列入分配之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，業受敗訴判決確定）。
上訴人蘇登山以：伊歷年來陸續借款予仲陽公司等三人週轉，先後匯款至蘇勝良之銀行帳戶內，亦有匯款至仲陽公司之銀行帳戶內，並於九十年三月二十七日自訴外人即伊子蘇朝榮在第一商業銀行中山分行帳戶提領九百九十萬元借予蘇勝良，與其他金額彙集後，充作系爭提存款。伊對仲陽公司等三人確有二千五百萬元之借款債權存在等語；上訴人陳素嫺等四人則以：被上訴人未舉證系爭本票共同發票人與葉佑全究有何通謀虛偽之抗辯事由存在，伊等繼承葉佑全之本票債權，以系爭本票裁定為執行名義，聲明參與分配，自無何瑕疵。且葉佑全於系爭本票發票日即九十年三月二十七日前已受仲陽公司之委託，處理該公司與地主間合建契約及之後所生糾紛，併後續大樓所有相關事務，甚且代理該公司訴訟，其取得系爭本票之原因關係為委任報酬，確對仲陽公司有債權存在等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為就上開聲明被上訴人勝訴部分之判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：按當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。蘇登山就其所陳借款予仲陽公司二千五百萬元乙節，雖提出匯款回條單四件、存摺影本、提存書各一件為證，惟依現行銀行實務作業，自無從僅以電匯之事實證明匯款之原因，主張借款關係存在之人，仍應
就消費借貸契約之合意及要物性負舉證之責。依蘇登山前於台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）九十六年度偵字第八五二七號偵查案件中答辯書狀所載、訴外人蘇勝良於士林地檢署九十九年度偵續二字第一一號案件中所陳、蘇信銘於原審審理中之證稱、附表三所示之款項中，編號一至四部分皆與仲陽公司無涉，參以仲陽公司已有銀行帳戶存在，蘇登山何須僅因其與蘇勝良為姻親關係，即捨仲陽公司之帳戶不為。蘇登山既就該款與仲陽公司間有借貸契約存在之要物性舉證不足，堪認上開款項均與仲陽公司無關，仲陽公司並非該等款項之借款人。且蘇登山既於仲陽公司財務陷入困難之際，為保障系爭二千五百萬元借款債權之受償可能，而要求仲陽公司等三人簽發本票，卻未曾積極取償，待被上訴人對仲陽公司另案勝訴確定後，始聲請強制執行，仲陽公司亦未曾於資產負債表將系爭二千五百萬元本票或借款債務申報為流動負債。故除如附表三編號五所示之借款因具備與仲陽公司之合意及要物性，可認為真外，餘編號一至四之借款債權均難認為真實。又縱認如附表三編號一至四所示之二千二百萬元借款債權為真，然仲陽公司曾將系爭四十一個停車位及系爭六筆房地登記為蘇登山所有，該房地價值經扣除銀行貸款後，餘款足夠清償蘇登山主張之二千二百萬元債務。又士林地院一○一年度上易字第一一四九號刑事判決亦認定，蘇登山、蘇信銘、蘇勝良等三人明知系爭借款中如附表三所示編號一至四之債權不存在，卻仍共同基於行使使公務員職務上登載不實文書之犯意聯絡，先由蘇勝明、蘇勝良在不詳地點，共同簽發系爭二千五百萬元本票，蘇登山並配合取得系爭支付命令，足以生損害於法院對系爭支付命令之公信力、正確性及被上訴人。遭判處拘役四十日，減為拘役二十日，如易科罰金以一千元折算一日。緩刑二年確定等情，有該刑事判決可按。是被上訴人主張系爭借款債權中除如附表三編號五所示之三百萬元債權存在外，其餘編號一至四所示合計二千二百萬元應屬不存在等情，洵堪採取。次按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第四十一條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。被上訴人既否認仲陽公司應給付系爭委任報酬之情，即應由陳素嫺等四人負舉證責任。陳素嫺等四人所稱葉佑全受仲陽公司委任，處理協調內湖建案之合建地主同意減低分配款事務，完成日期應均在系爭一千一百萬元本票簽發之後，蘇信銘如何預知處理進度、處理結果，如何計算報酬，均無證據足資證明，是蘇信銘雖證稱系爭一千一百萬元本票金額為葉佑全應領取之系爭委任報酬云云，明顯與常理
不符。再以蘇信銘所述仲陽公司當時財務狀況不佳，委任事務係處理內湖合建案地主減少分配金額事宜、報酬係以葉佑全處理結果減省金額五五分帳等情，顯見葉佑全受任事項及報酬計算均甚為繁雜，縱認仲陽公司確應給付系爭委任報酬，亦須經仲陽公司針對葉佑全商談結果，計算各戶減省金額後，始能得知仲陽公司應給付葉佑全之正確報酬數額，仲陽公司等二人豈可能在未經清算時，即驟然交付系爭一千一百萬元之本票作為清償系爭委任報酬，已徵陳素嫺等四人所陳，非屬可採。再稽諸蘇勝良於原法院審理中到庭證稱：葉佑全以前是代書，對土地買賣談判比較有技巧，故受仲陽公司委任與內湖建案之地主商談減少地主可分配金額，並約定減省後得款之半數作為其受委任之報酬，經仲陽公司與葉佑全協議後，葉佑全同意仲陽公司先行清償銀行貸款，無須就應支付葉佑全之系爭委任報酬優先清償，但要簽發系爭一千一百萬元本票作為擔保等語。是縱認系爭受任報酬為真，系爭一千一百萬元本票之簽發目的亦僅為擔保仲陽公司委任葉佑全處理系爭委任事務之報酬，且葉佑全既已同意仲陽公司暫緩清償系爭委任報酬，陳素嫺等四人復無法證明已催告該公司清償，難認系爭委任報酬為已屆清償期之債務。被上訴人主張系爭一千一百萬元本票債權不存在，應堪認定。蘇登山之二千二百萬元債權、陳素嫺等四人之一千一百萬元債權既均不存在，自不得參與分配，上開債權應自表一、表二分配表中剔除。從而，被上訴人依強制執行法第四十一條規定，請求如上述聲明所示應分配予蘇登山及陳素嫺等四人之金額，應自分配表中剔除而不列入分配，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
一、廢棄發回（即陳素嫺等四人遭剔除之分配金額）部分：查陳素嫺等四人於事實審抗辯：因為仲陽公司資金週轉不靈，要求葉佑全幫忙處理建物、履約和付款給營造廠等善後之問題，葉佑全口頭要求談成之後，應將所結餘之一半當作其報酬。因當初先與地主合建之建設公司金邑豐公司和地主約定之分配比例過高，所以才請葉佑全跟地主談、支付工程款等。結餘就是只要付給地主之比例成功降低之部分，蘇勝明預估可省下三、四千萬元，乃先簽發面額一千一百萬元之本票予葉佑全，以為擔保。而葉佑全歷經一年餘之談判，確與地主談成降低地主合建分配比例，簽訂合建履約切結書兼承諾書，並完成合建及交屋手續，並代墊工程款。則蘇勝明以家族企業之長，與葉佑全私下約定獲得一定報酬，既非法所不許，本票債權亦確屬實在等語（見原審卷㈠第一一一頁、第一四二至一四三頁、第二二三頁、原審卷㈡第三五至四一頁），並提出合建履約切結書（兼承諾書）、台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵續二字第一六號、一○○年度偵續三字第七號、一○一年度偵續四字第一號不起訴處分書、台灣高等法
院檢察署一○一年度上聲議字第四六二七號處分書、台灣士林地方法院一○一年度聲判字第六○號裁定、及證人即地主黃樹林、黃樹藤、董天任及營造廠法定代理人徐勝一於偵查中之證詞（見原審卷㈠第二三六至二四三頁、第二二四至二二七頁；原審卷㈡第四二至五四頁、第二七九至二八二頁）為證。此既攸關陳素嫺等四人之被繼承人葉佑全之系爭本票債權是否存在，係屬重要之防禦方法，乃原審棄置勿論，已有理由不備之違誤。次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第二項定有明文。所謂其他相類之行為，依本條修正理由，雖僅提及聲請調解及提付仲裁，然揆之修正意旨，應認民法第一百二十九條第二項所定事項應包括在內。是債權人開始執行行為或聲請強制執行，並使債務人得以知悉時，應與催告有同一之效力。倘葉佑全對仲陽公司確有委任報酬債權，雖同意該公司緩期清償，而視為給付無確定期限，然其於九十三年四月六日持系爭本票及本票裁定向士林地院聲請對仲陽公司強制執行，經士林地院以九十三年度執字第六八二三號執行事件受理在案，依上揭說明，仲陽公司如得以知悉，能否認葉佑全尚未催告，該債務未屆清償期？自非無疑。原審未遑詳予審究，徒以陳素嫺等四人無法證明前開委任報酬為已屆清償期之債務，而為其不利之論斷，於法自有未合。陳素嫺等四人上訴論旨，指摘關其不利之原判決不當，求予廢棄，非無理由。二、駁回上訴（即蘇登山上訴）部分：
原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，依調查所得之證據資料，以上開理由，為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無違誤。蘇登山上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人陳素嫺等四人之上訴為有理由；上訴人蘇登山之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 鍾 任 賜
法官 蘇 芹 英
法官 李 寶 堂
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 七 月 十 日
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