最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一五五九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任 辯護人 徐澎生律師
上訴人即被告 乙○○
被 告 丙○○
右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國八十七年十二月三十日第二審判決（八十七年度上訴字第一○一○號，起訴案號：
台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第六二八一、六七九九、七○二一號），提
起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。檢察官之上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾於民國七十五年間至塞班島經營養雞業而認識持有綠卡之本國人宋碧淼（綽號小宋，現由美國司法機關偵辦中），宋碧淼見關島之安非他命價格昂貴，有利可圖，乃於八十六年一月間返回台灣，邀甲○○在台北公路局總站見面，其二人並基於犯意之聯絡，謀議自中國大陸販入安非他命走私進入關島，再交由宋碧淼出售，宋碧淼允諾事成之後要介紹甲○○加入廣西工程隊在塞班、關島農場投資案。上訴人即被告乙○○（綽號西瓜）係本國籍漁船「欣勝祥六號」之船長，因漁船出海作業需至關島補給因此認識宋碧淼，黃清波及許崑玉則為該船之船員，於八十六年一月下旬，宋碧淼為安排漁船自大陸運輸安非他命，偕同甲○○南下屏東縣林邊鄉乙○○住處洽談走私安非他命之相關細節，約定此次走私安非他命十公斤之代價為新台幣（下同）肆佰萬元，乙○○見有利可圖，乃同意運輸，宋碧淼並先支付八十萬元與乙○○，作為「欣勝祥六號」漁船整修費用及部分酬勞，甲○○並多次造訪乙○○，除催促其漁船整修後儘速出港外，並支付二十萬元部分酬勞，八十六年三月十二日乙○○駕駛上開漁船並夥同船員黃清波、許崑玉（二人已判刑確定）自屏東縣東港漁港出航，且允以各十萬元之報酬，於八十六年三月十三日晚上，未經許可進入大陸地區東山島，黃清波、許崑玉至此亦知悉此行之目的係運輸安非他命，共同參與運輸行為。嗣欣勝祥六號漁船在大陸地區南澳島停泊、等候安非他命貨源之期間，乙○○告知宋碧淼可經由滯留大陸之紀國雄（第一審通緝中，尚未審結）購得十公斤安非他命，宋碧淼乃令甲○○遣具有犯意聯絡綽號「小胖」之莊姓成年男子，攜帶折合新台幣一百萬元之美金前住南澳島向紀國雄販入安非他命約十公斤，而乙○○則依指示將漁船駛至南澳島外海三十海浬處等候，中國大陸某不詳漁船乃將先前「小胖」者販入之該批安非他命運至外海與「欣勝祥六號」漁船完成接駁。乙○○等三人於取得十公斤安非他命後，於八十六年四月十七日駛離南澳島，沿公海繞離台灣海域以逃離追緝，事經專案小組長期監控得知上情，乃透過法務部調查局緝毒中心與美國取得聯繫，並主動提供相關情資，美方獲悉後極表重視，由美國緝毒局（ＤＥＡ）、聯邦調查局（ＦＢＩ）、關島海關、檢疫局、海岸巡防隊、移民局、關島警察局等單位
成立聯合專案小組積極查緝，俟於八十六年四月二十九日，美方在距關島外海二海浬處攔截「欣勝祥六號」漁船，並拖回關島商業碼頭，惟因乙○○將安非他命藏匿於船頭延釣繩索之下方，致使美方人員未能查獲，而將該船及船上人員釋放，之後乙○○與宋碧淼趁隙將該批安非他命取出，宋碧淼再將之藏置於關島北部樹林中，惟美方鍥而不捨積極訪查，於同年月三十日及五月十三日，陸續查獲該批安非他命共十公斤，並逮捕宋碧淼，在上述商業碼頭扣得「欣勝祥六號」漁船。乙○○等人於交貨與宋碧淼後不久搭機返國，專案小組應美方之邀，同意派遣法務部調查局幹員二名前往關島協助釐清案情。嗣於八十六年七月二十九日二十一時許，專案小組於高雄小港機場內拘獲正欲搭機前往關島之乙○○，於同日二十三時許，在屏東縣林邊鄉○○村○○路四○號拘獲黃清波；於翌日八時許，在台北縣中和市○○街六○巷十四弄十一之三號拘獲甲○○；於同年八月十九日二十三時許，在屏東縣東港漁港拘獲許崑玉等情。因而撤銷第一審關於被告甲○○、乙○○部分之判決，改判論處甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑；乙○○共同非法運輸化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若事實記載與卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載被告乙○○、甲○○等共同運輸而被查獲之安非他命共重為十公斤等情。但查依卷附美國緝毒局製作之安非他命檢驗通知書三份所載之重量分別為三九○○公克、五八一五公克及○‧八公克，即共重九七一五‧八公克（見偵字第七○二一號卷第三、四、五頁），足見此部分認定之事實與卷內證據資料不符，已有違誤。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法令之依據。被告運送安非他命至關島之起始處所是否在我國領土、領海之內，攸關是否涉犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品出口罪，自應明確認定、記載。原判決事實欄僅記載被告乙○○在南澳島外海三十海浬處起運，究竟該處係在公海或我國（包括台灣及大陸地區）領海上，未予明確認定、記載，已有可議。又原判決理由欄五謂被告乙○○係自大陸地區之南澳島起運安非他命云云，與事實欄記載之起運地點不盡相符，亦有未當。㈢、麻醉藥品限供醫藥及科學之需用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，麻醉藥品管理條例第十三條有明文規定。故該條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣及運輸化學合成麻醉藥品類及其製劑罪，須以「非法」販賣及運輸為其構成要件，並非凡販賣、運輸行為即須科以該項罪責。原判決論處被告甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，及乙○○非法運輸化學合成麻醉藥品罪刑，惟於事實欄並未記載被告等係「非法」販賣、運輸，自不足為適用法律之依據，本院無從為其適用法律當否之判斷，亦有未合。㈣、被告之自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，方得為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定甚明。被告甲○○辯稱其於八十六年七月三十日應訊時之自白，非出於自由供述，係受刑求所致云云（見第一審卷第十三頁背面，原審卷㈠第一二四頁）。原判決未說明上開自白如何非出於刑求逼供之理由，遽以該自白為認定甲○○犯罪之證據，亦有未洽。被告甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決理由欄壹之五不另為無罪諭知部分，基於
審判不可分原則，應併予發回。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：遍查全卷並無被告丙○○以其ＳＳＢ無線電話與其夫乙○○連絡行蹤之通話紀錄，原審未依法調取該ＳＳＢ無線電訊通聯紀錄及其譯本，於言詞辯論期日提示被告，詳為質詰其內容，以踐行調查程序，又未調取調查站及情報組偵訊被告丙○○之錄音帶及譯文，以查明丙○○於專案小組及偵查中是否有如第一審檢察官上訴意旨所指已坦承參與走私安非他命之犯行之事實，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查本件原判決以被告丙○○始終否認有共同私運化學合成麻醉藥品安非他命犯行，辯稱其不知其夫乙○○有運輸安非他命情事，與乙○○用ＳＳＢ無線電話通話，為單純聯繫互報平安，無何不法犯行等語。經查丙○○於調查局屏東縣調查站訊問、檢察官偵查中均稱不知其夫乙○○要用漁船運輸安非他命，且稱其要乙○○不要做違法之事。且乙○○駕船出海捕魚，及為他人運送漁貨至關島予小宋及甲○○，並不違常理，故丙○○利用ＳＳＢ為小宋及甲○○與乙○○聯繫，並無不妥。而沿海漁家為掌握漁船動向，故家中置ＳＳＢ無線電話，且以此與海上漁船通訊報平安，為極普通之事，不能依此作為論罪之依據。況依通話紀錄，所談者均為日常瑣碎之事，並未提及運輸安非他命一事，尚難以其係乙○○之妻，關係密切，及以ＳＳＢ與乙○○連繫，間或對「小宋」、甲○○告知乙○○漁船之動向，遽認其參與運輸、走私安非他命之行為。此外復查無其他積極證據足以證明丙○○有公訴人所指之犯行，因認不能證明其犯罪，而維持第一審諭知其無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已於判決內詳予論述其理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查被告丙○○於調查站應訊時之訊問筆錄已附偵查卷，依卷附之丙○○之調查及檢察官偵訊筆錄，並無坦承參與走私運輸安非他命犯行之自白情事，原判決理由貳之四已詳予說明。又被告丙○○與乙○○以ＳＳＢ通話之通聯紀錄，有外放之譯本二本可憑，且原審於審判期日已提示該譯本予到庭之被告乙○○等人，並告以要旨，已踐行調查之程序。檢察官上訴意旨謂卷內並無上開通話紀錄譯本，原審未於審判期日提示該譯本，又謂原審未查丙○○是否已於調查及偵查中坦承犯行云云，而指摘原審有調查未盡之違法，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。衡以前開說明，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 七 日