臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度訴字第1934號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 徐文宗律師
被 告 丙○○
選任辯護人 陳昭宜律師
被 告 庚○○
選任辯護人 尤榮福律師
被 告 丁○○
選任辯護人 蘇哲科律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（95年度偵字第12800號），本院判決如下：
主 文
己○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣叄拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案之美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠３９１４型口徑９ｍｍ制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣貳個）、以色列ＩＭＩ廠９４１ＦＢＬ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、捷克ＣＺ廠７５ＣＯＭＰＡＣＴ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，含彈匣參個）、奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１９型口徑９ｍｍ半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣貳個）、口徑９ｍｍ之制式子彈陸拾玖顆、具殺傷力之口徑９ｍｍ改造子彈拾玖顆及擦槍工具壹組、茶葉罐壹個，均沒收。
丙○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之以色列ＩＭＩ廠９４１ＦＢＬ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）壹支沒收。
庚○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之以色列ＩＭＩ廠９４１ＦＢＬ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）壹支沒收。
丁○○無罪。
事 實
一、己○○於民國（下同）九十五年四月初之某日，在高雄市某 處，向真實姓名年籍不詳綽號小林之成年人以新台幣（下同
）一百三十萬元、五萬元之代價分別購得具殺傷力之制式手 槍五枝，分別為美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠３９１４ 型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：000 0000000號，含彈匣二個）、以色列ＩＭＩ廠９４１ ＦＢＬ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號： 0000000000號，含彈匣一個）、捷克ＣＺ廠７５ ＣＯＭＰＡＣＴ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍二支（槍枝管 制編號：0000000000號、0000000000 號，含彈匣三個）、奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１９型口徑９ｍ ｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：00000000 00號，含彈匣二個），具殺傷力之口徑９ｍｍ制式子彈八 十八顆、口徑９ｍｍ改造子彈二十九顆（另贈送不具殺傷力 之空氣步槍一支【槍枝管制編號為0000000000號 】，以上購得價格為一百三十萬元）、防彈衣二件（購得價 格五萬元），而未經許可持有上開具有殺傷力之制式手槍、 制式子彈及具有殺傷力之改造子彈，嗣於同年四月底將之持 往桃園縣龜山鄉○○○街一一六之五號二樓不知情之丁○○ 租屋處衣櫥內藏放。
二、丙○○明知己○○所持有上開制式手槍中之以色列ＩＭＩ廠 ９４１ＦＢＬ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制 編號：0000000000號，含彈匣一個）具有殺傷力 ，竟與己○○基於共同持有手槍之犯意聯絡，而應己○○之 要求，於九十五年五月十四日某時，將上開槍枝一把持至台 中市○○路附近交付給庚○○修理。庚○○亦明知丙○○所 交付之物係制式手槍，竟自九十五年五月十四日起，與己○ ○基於共同持有該槍枝之犯意聯絡，持續持有上開手槍，嗣 因發現仍無法解決上開擊發之問題，乃於九十五年五月十九 日將該槍枝攜至桃園縣交還給己○○。
三、嗣經警於九十五年六月七日下午十五時三十分持搜索票，在 桃園縣龜山鄉○○○街一一六之五號扣得美國ＳＭＩＴＨ＆ ＷＥＳＳＯＮ廠３９１４型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支 （槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣二個） 、以色列ＩＭＩ廠９４１ＦＢＬ型口徑９ｍｍ制式半自動手 槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣 一個）、捷克ＣＺ廠７５ＣＯＭＰＡＣＴ型口徑９ｍｍ制式 半自動手槍二枝（槍枝管制編號：0000000000號 、0000000000號，含彈匣三個）、奧地利ＧＬＯ ＣＫ廠製１９型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制 編號：0000000000號，含彈匣二個），制式子彈 八十八顆、改造子彈二十九顆（用己○○所有之茶葉罐一個
裝填）、開山刀二把、空氣步槍一支（不具殺傷力）、防彈 衣二件、頭套五個、己○○所有之擦槍工具一組，始知悉上 情。
四、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、被告己○○部分：
（一）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛 偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一 百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟 法第一百五十九條之一至一百五十九條之四），而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之 五定有明文。本件檢察官、被告己○○並未就被告以外之 人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均 未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之 情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不 適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。
（二）訊據被告己○○對上開犯罪事實均坦承不諱，並有扣案之 美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠３９１４型口徑９ｍｍ 制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：00000000 00號，含彈匣二個）、以色列ＩＭＩ廠９４１ＦＢＬ型 口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：000 0000000號，含彈匣一個）、捷克ＣＺ廠７５ＣＯ ＭＰＡＣＴ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍二枝（槍枝管制 編號：0000000000號、0000000000 號，含彈匣三個）、奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１９型口徑９ ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：000000 0000號，含彈匣二個）、子彈可稽，上開槍彈經送內 政部警政署刑事警察局以性能檢驗法（即視槍枝機械性能 是否良好並透過實際操作觀是否順暢，板機、撞針性能是 否良好、撞針的力道及突出量是否足以擊發，再檢視槍枝 各個組件的材質綜合驗判）鑑驗結果，認為：均具殺傷力 ，另口徑９ｍｍ之制式子彈八十八顆、口徑９ｍｍ改造子
彈二十九顆，經以制式子彈試射法、試射法鑑驗結果，認 為：均可擊發，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局 九十五年六月八日刑鑑字第○九五○○八三○九二號槍彈 鑑定書一紙在卷可稽。上開被告己○○之自白，核與前揭 書證所顯示之內容事實均相符合，復與共同被告丙○○於 偵訊及審判中供證情節相符，足認被告己○○任意性自白 與事實相符，本件事證明確，被告己○○共同持有手槍及 子彈犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告丙○○、庚○○部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑 事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一第 二項分別定有明文。查共同被告己○○、丙○○於偵查中 向檢察官所為之陳述，經本院審酌該偵查筆錄作成時之情 況，並無顯有不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力 ，本院自得引為判決參考之依據。
（二）訊據被告丙○○固坦承有於九十五年五月十四日某時許， 將用塑膠袋裝起來的一包東西持至臺中市○○路附近交付 給庚○○修理之事實，惟矢口否認有何持有手槍及子彈之 犯行，辯稱：己○○沒有對伊說槍枝壞掉，只說東西壞掉 要叫庚○○修理，伊係被警察抓到時，經由警方之告知， 才知道九十五年五月十四日某時許持至臺中市○○路附近 交付給庚○○修理之塑膠袋包裝內容物係槍枝，且扣案之 槍枝管制編號0000000000號槍枝一把並無殺傷 力云云；訊據被告庚○○亦坦承有於九十五年五月十四日 某時許在臺中市○○路附近自劉添盛手中拿到零件之事實 ，惟辯稱：丙○○只有拿零件給伊，伊不曉得是什麼東西 的零件，伊沒有收到丙○○給伊的槍枝，且伊不會修理槍 枝云云。惟查：
（１）被告丙○○於偵訊時及本院法官訊問時分別自白： 「己○○就在萬壽路查獲槍彈地點將一支槍交給我 ，己○○說該支槍不能擊發，叫庚○○修理」等語 （見九十五年度偵字第一二八００號卷第八十五頁 ）、「有，他託我把一支手槍交給庚○○，因為我 從桃園要回台中過母親節，後來庚○○沒有修好， 直接拿給己○○」（見九十五年度聲羈字第七四八 號卷訊問筆錄）等語，核與共同被告己○○於偵訊 時供證：我只是將槍交給丙○○，請他轉交給賴志
宏，我跟丙○○講說槍有時打不出去，沒辦法擊發 ，請丙○○告訴庚○○槍枝狀況等語（見上開偵查 卷第七十九頁、第八十頁）及於本院法官訊問時供 稱：「有，他（指丙○○）把一支手槍拿給庚○○ 修理」等語（見上開聲羈卷訊問筆錄）相符。再參 以被告己○○於九十五年五月十九日早上六時二十 七分與被告庚○○於電話中之對話：「Ａ（為劉冠 昇）之前說那個Ｂ（為庚○○）喔那個交待的嗎？ Ａ對那個看怎麼樣要拿上來Ｂ什麼Ａ之前大胖不是 拿下去給你Ｂ大胖有啊Ａ你再拿上來就好了Ｂ還不 行用Ａ不能用沒關係拿回來給他就好了Ａ我有拆開 拿去用了Ａ看何時會好啊Ｂ不知道Ａ你有沒有問朋 友一下Ｂ他那個要零件Ａ然後呢Ｂ還是我先拿上去 等零件上去Ａ沒關係你這一、二天再上來不趕時間 」等語（見九十五年度偵字第一二八００號卷第十 二頁），有上開通訊監聽譯文一份在卷可憑，被告 己○○對於被告丙○○轉交庚○○修理之物品均小 心地以「那個」代替，倘被告己○○所交付的並非 違禁物品，何以致此？而庚○○於電話中亦表示有 拆開來試，並稱需要零件，顯見被告丙○○受共同 被告己○○之委託，將用塑膠袋裝起來的一包東西 持至臺中市○○路附近交付給庚○○修理時，應已 知悉該塑膠袋包裝之內容物有槍枝。
（２）扣案之以色列ＩＭＩ廠９４１ＦＢＬ型口徑９ｍｍ 制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000 000號，含彈匣一個），經送內政部警政署刑事 警察局經以性能槍驗法（即視槍枝機械性能是否良 好並透過實際操作觀是否順暢，板機、撞針性能是 否良好、撞針的力道及突出量是否足以擊發，再檢 視槍枝各個組件的材質綜合驗判）鑑定結果，認為 ：經操作檢視，其擊錘簧力不足，無法擊發同口徑 制式子彈，惟仍可擊發適用之子彈，認具殺傷力， 有內政部警政署刑事警察局九十五年六月八日刑鑑 字第○九五○八三○九二號槍彈鑑定書一紙在卷可 稽。而上開鑑定之結果係用性能檢驗法，看板機及 擊錘的連動，由鑑定人實際去打實際的制式子彈， 結果無法擊發，因鑑定人發現上開手槍的擊錘簧力 有瑕疵，因為制式子彈比較安定，需要比較大的擊 錘簧力才可以擊發，是以鑑定人以土造子彈實際測 試，仍可擊發，並可以打穿0.65ＭＭ厚的監測鋁板
，因而認定上開手槍仍具有殺傷力，且按照ＳＯＰ 是是不用作試射，但為求謹慎，鑑定人還是做進一 步的試射來佐證其所判定上開手槍有殺傷力之結論 是否正確，結果與原判斷相同，業據即本案鑑定槍 枝之鑑定人即證人戊○○到庭結證明確。
綜上所述，被告丙○○、庚○○均共同持有手槍之犯行甚 為明確，上開所辯當無可採，本案就被告丙○○、庚○○ 違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪證明確，犯 行均堪認定，應依法論科。
四、按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之 繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法 院九十年度台上字第三二七０號裁判要旨參照）。核被告己 ○○、丙○○及庚○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例 七條第四項未經許可持有手槍罪；被告己○○部分另犯槍砲 彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被 告己○○係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從 較重之未經許可持有手槍罪處斷（新舊法比較詳後）。又被 告己○○與被告丙○○、被告庚○○間，分別就被告丙○○ 、庚○○持有槍枝管制編號0000000000號之槍枝 期間，與被告丙○○、庚○○有犯意聯絡及行為分擔，俱均 應論以共同正犯（新舊法之比較詳後述）。爰審酌被告己○ ○無故購買並持有大量手槍及子彈、被告丙○○明知被告己 ○○持有大量手槍及子彈竟未報警處理而基於共同持有之犯 意聯絡與被告己○○共同持有上開槍枝管制編號00000 00000號手槍、被告庚○○意欲為被告己○○修理槍枝 而基於共同持有之犯意聯絡與被告己○○共同持有手槍，雖 無證據證明被告等三人業已持之另犯他罪或預備另犯他罪， 惟已對於社會治安及人民安居樂業之期待造成重大威脅；又 念及被告己○○尚能於警詢、偵審及審理時坦承一切犯行， 犯後態度堪稱良好，被告丙○○、庚○○犯後猶設詞飾卸， 未見悔意，及被告等三人犯罪之目的、手段等一切情狀，認 公訴人就被告己○○、丙○○、庚○○分別具體求刑有期徒 刑十四年、十年、六年，均屬過重，分別量處如主文所示之 刑，併均分別諭知併科罰金及該罰金刑易服勞役之折算標準 （新舊法之比較詳後述）。末查，扣案之美國ＳＭＩＴＨ＆ ＷＥＳＳＯＮ廠３９１４型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支 （槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣二個） 、以色列ＩＭＩ廠９４１ＦＢＬ型口徑９ｍｍ制式半自動手 槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、捷克 ＣＺ廠７５ＣＯＭＰＡＣＴ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍二
枝（槍枝管制編號：0000000000號、00000 00000號，含彈匣三個）、奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１９ 型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：000 0000000號，含彈匣二個），口徑９ｍｍ之制式子彈 六十九顆、具殺傷力之口徑９ｍｍ改造子彈十九顆，均為違 禁物，應法宣告沒收（新舊法之比較詳後）。扣案之擦槍工 具一組、茶葉罐一個，分別係供被告己○○犯持有手槍、子 彈所用之物，且屬被告己○○所有，業據其供承在卷，應依 修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（新舊法 比較詳後）。至扣案之空氣長槍一支（槍枝管制編號：00 00000000號）經送內政部警政署刑事警察局鑑定， 認為：係仿步槍外型製造之空氣長槍，以外接高壓鋼瓶內氣 體為發射動力，經操作檢視，欠缺撞鐵彈簧，無法供發射彈 丸使用，依現狀，不具殺傷力，非屬違禁物，無庸宣告沒收 。又於經試射之口徑９ｍｍ制式子彈十九顆及口徑９ｍｍ改 造子彈十顆，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂 解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，均不具殺傷力 ，非屬違禁物，自無庸宣告沒收。另扣案之開山刀二把、防 彈衣二件及頭套五個，並非違禁物，且無證據證明係供犯罪 所用之物、預備犯罪之物或因犯罪所生或所得之物，亦無庸 宣告沒收，併此敘明。
五、按被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正，於同年二 月二日公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第二條 第一項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契 合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修 正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新 舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以 決定適用之刑罰法律，先予敘明。再按本次刑法修正之比較 新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性 及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九 十五年度第八次刑庭會議決議參照）。以下即比較修正施行 前後刑法暨相關法律之規定：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍 罪，法定刑需併科新臺幣一千萬元以下罰金；同條例第十 二條第四項之未經許可持有子彈罪，法定刑需併科新台幣
三百萬元以下罰金，依修正後刑法第三十三條第五款修正 為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之」等規定觀之，依修正後之法律，槍砲彈藥 刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條 例第十二條第四項，所得科處之罰金刑最低為新臺幣一千 元。然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第三十三 條第五款規定之罰金刑最低額為銀元一元，若換算為新臺 幣，僅為新臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰 法律，自應均以被告行為時關於併科罰金刑之法律較有利 於被告。
（二）修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同『實施』犯 罪之行為者，皆為正犯。」與修正後同條：「二人以上共 同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」之規定，二者在 用語上固有不同，惟其修法理由乃在原「實施」一詞之範 圍，在解釋上是否包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正 犯」存有爭議，為杜爭議，明白宣示本條不包括「陰謀共 同正犯」及「預備共同正犯」，但仍包括共謀共同正犯， 乃將「實施」修正為「實行」，此觀諸立法理由說明即明 ，是此部分修正應無有利、不利於被告之問題。（三）被告己○○行為後，刑法第五十五條前段想像競合犯之規 定，亦於九十四年一月七日修正公布為「一行為而觸犯數 罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑 以下之刑」。則被告己○○之犯行，行為後之法律對於被 告己○○較為不利，依刑法第二條第一項前段之規定，仍 應適用較有利於被告己○○之行為時法律。
（四）以上新舊法之比較均以舊法對被告己○○、丙○○、庚○ ○為有利，依從刑附屬於主刑之原則，就上開被告三人之 沒收之部分應適用修正前刑法第三十八條之規定為沒收。（五）被告己○○行為後，刑法第四十二條第二、三項關於易服 勞役之折算標準及期限已有修正，因屬科刑規範事項之變 更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比 較之必要，然因新舊刑法對易服勞役之折算標準，及易服 勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新 舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律 。本件經比較新舊法結果，以修正前刑法第四十二條第三 項之規定較有利於被告己○○。而被告丙○○、庚○○於 犯罪時之刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以 一元以上三元以下折算一日。」，又其行為時之易服勞役 折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已 刪除）之規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則
被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元三百元折 算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一 日。惟於九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二 條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元 或三仟元折算一日。」故比較修正前後之易服勞役折算標 準，以九十五年七月一日修正公布施行後之規定，較有利 於被告丙○○、庚○○，以上易服勞役之折算標準為裁量 權行使時方有適用比較適用之問題，自應擇有利於被告之 規定為適用，並得予割裂適用。
乙、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨又以：被告丙○○於明知己○○持有扣案之制式手 槍及子彈，並藏放於桃園縣龜山鄉○○○街一一六之五號二 樓丁○○租屋處衣櫥內，竟與己○○基於共同持有手槍之犯 意聯絡，於九十五年五月十八日凌晨二時許，駕車行經桃園 市○路段，與真實姓名年籍不詳之人發生糾紛，為求嚇阻對 方，遂於同日凌晨二時二十七分，以門號00000000 00號行動電話撥打至門號0000000000號行動電 話予不知情之丁○○聯絡，要求丁○○將己○○藏放於上開 地址衣櫥內，由黑色紙袋包裝之鐵鎚二支（紙袋內有上開槍 枝中之二支制式手槍）拿至樓下給己○○，嗣己○○取得上 開槍枝中之二支制式手槍後，即持往丙○○與人發生衝突之 地點，幸該等真實姓名年籍不詳之人已離去，始未受害。嗣 丙○○及己○○分別駕駛汽車，由己○○攜帶上開槍枝中之 二支制式手槍，於同日凌晨三時六分返回龜山鄉○○○街一 一六之五號，由丙○○以門號0000000000號行動 電話撥打至門號0000000000號行動電話予丁○○ ，要求丁○○開門，再由己○○將上開槍枝中之二支制式手 槍藏放回上開地址衣櫥內，因認被告丙○○就上開犯行亦與 被告己○○共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之 非法持有手槍罪云云。
二、惟按槍砲彈藥刀械管制條例關於本經許可無故持有槍彈之成 立，除行為人客觀上有「持有」槍彈之行為外，尚須其有未 經許可無故持有槍彈之主觀犯意始能成立，最高法院九十四 年度台上字第七二八著有判決足參。查：本案被告丙○○於 上開時地打電話給被告己○○要求己○○將「槍枝」帶至桃 園後，始電知丁○○幫忙將「鐵槌」拿給己○○，有上開被 告丙○○與被告丁○○之通聯紀錄一份在卷可憑，嗣後己○ ○將裝有疑似槍枝二把之紙袋帶至桃園後，因已經沒事了， 被告己○○因而未經「槍枝」取出，己○○持有之上開裝有 疑似二把手槍之紙袋，在未拿下車之情形下，即與丙○○分
乘二輛車回台中，業據被告己○○以證人之身分於本院審理 時結證明確，惟證人己○○從拿到紙袋內之物品到放回藏放 地點時止，均未曾打開確認是否為扣案之槍枝之二，僅以摸 的方式認定裡面裝的是短槍，業據證人己○○於本院審理時 結證明確，復查本案於九十五年六月七日搜索查扣之黑色紙 袋內裝有五支短槍，而非二把，業據查獲本案之員警即證人 甲○○到庭結證明確，則九十五年五月十八日被告己○○拿 去桃園之物品是否即為前開扣案之槍枝之其中二把即無法確 認，又查：被告丙○○與己○○回到台中後，由比較瘦小的 己○○將裝有疑似槍枝之紙袋放回衣櫥內，業據本案被告丁 ○○以證人之身份結證稱：「我躺在床上看到有一人上樓， 那個人是比較瘦小比較矮，那個人應該是己○○，不是丙○ ○」等語明確（見本院九十五年九月二十五日審判筆錄第二 十頁），核與被告丁○○於偵查中（見九十五年偵字第一二 八００號卷第六十三頁）供述情節相符，是以被告丙○○是 否曾經受被告己○○之託將上開裝有疑似槍枝之紙袋放回衣 櫥，亦有疑義，此外復查無其他積極事證證明被告丙○○有 無故非法持有上開扣案槍枝之其中二把，亦無積極事證證明 被告丙○○有將被告己○○持有槍枝之意思視同自己持有之 意思，揆諸上開說明意旨，本案就被告丙○○涉犯上開非法 持有槍枝管制編號0000000000號槍枝之外之槍枝 部分，罪證不足，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴人認此 部分所為與上開被告丙○○非法持有槍枝管制編號0000 000000號槍枝之部分，有裁判上一罪之關係，爰不另 為無罪之諭知，併此敘明 。
丙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告丁○○明知共同被告己○○有將上開 制式手槍藏放於其桃園縣龜山鄉○○○街一一六之五號二樓 租屋處衣櫥內，竟於同日凌晨二時二十七分許應共同被告丙 ○○之要求，將己○○藏放於上開地址衣櫥內之二支手槍拿 至樓下給己○○時，己○○取得上開二支手槍後，即持往丙 ○○與人發生衝突地點，幸該等真實年籍姓名不詳之人早已 離去，始未受害。嗣於同日凌晨三時六分許返回丁○○上開 地址租屋處，將上開二支手槍返還丁○○持回衣櫥藏放。因 認被告丁○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項寄藏 槍枝罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為
不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即 無從為有罪之認定，最高法院三十年上字第八一六號判例、 四十年台上字第八六號判例、三十年上字第一八三一號判例 、七十六年台上字第四九八六號判例分別著有明文可資參照 。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正 公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二 八號判例參照）。
三、公訴人認被告丁○○涉有上開罪嫌，無非以警方所以知道被 告丁○○及共同被告己○○、丙○○與庚○○等人持有手槍 ，係因九十五年五月十八日凌晨二時二十七分，被告己○○ 之行動電話門號0000000000號與被告丁○○之行 動電話門號0000000000號通話時，提到：「拿鐵 錘給被告己○○，鐵錘藏在衣櫥裡面」等暗語，始知悉被告 丁○○及共同被告己○○、丙○○與庚○○等人持有槍枝， 並破獲此案。此外，被告丙○○並毋須為了要拿鐵錘，而於 凌晨二、三點特地打電話給被告丁○○，況將鐵錘藏放在衣 櫥內，亦與常情不符。再衡諸共同被告丙○○供稱：「被告 丁○○於同日凌晨三時六分，再度與被告丙○○手機聯絡時 ，係由被告丁○○開門後，由被告丁○○從被告己○○之手 取回二支手槍」等語，均足以證明被告丁○○明知所交付者 乃手槍，蓋若非手槍，被告丙○○何須大費周章將鐵鎚拿回 上開地址丁○○租屋處，並叫丁○○開門後，將上開二支手 槍，返還丁○○，再放回衣櫥藏之理? 此外，並有內政部警 政署刑事警察局九十五年六月八日刑鑑字第○九五○○八三 ○九二號槍彈鑑定書可為佐證，為其論據。
四、按共同被告所為不利於己之陳述，必須顯無瑕疵可指，而就 其他方面調查又與事實相符，始足採為他被告論罪之依據， 最高法院四十六年台上字第四一九號判例可資參照。訊據被
告丁○○堅決否認有持有、寄藏手槍、子彈之犯行，辯稱： 伊知道有幾袋東西放在我衣櫥裡面，但伊並不知道那是什麼 東西，因此，伊於九十五年五月十八日凌晨，以為是拿用黑 色袋子包起來的鐵錘給被告己○○，不知黑色袋子內所收者 乃手槍，伊無持有手槍之犯意及行為等語。經查：（一）公訴人雖認為警方所以知道被告丁○○及共同被告己○○ 、丙○○與庚○○等人持有手槍，係因九十五年五月十八 日凌晨二時二十七分，被告己○○之行動電話門號000 0000000號與被告丁○○之行動電話門號0000 000000號通話時，提到：「拿鐵錘給被告己○○， 鐵錘藏在衣櫥裡面」等暗語，始知悉被告丁○○及共同被 告己○○、丙○○與庚○○等人持有槍支，並破獲此案， 因而認為被告丁○○明知所交付者為手槍。然而，此僅足 以證明被告丁○○有將鐵錘拿給己○○之行為，並無法證 明被告丁○○拿鐵錘給共同被告己○○時，即已明知鐵錘 即係手槍之暗號，而交付給共同被告己○○之黑色紙袋內 的鐵錘即係手槍。
（二）其次，公訴人雖認為共同被告丙○○並毋須為了要拿鐵錘 ，而於凌晨二、三點特地打電話給被告丁○○，況將鐵錘 藏放在衣櫥內，亦與常情不符，因而認為被告丁○○明知 所交付者為手槍。然而，此亦僅足以推論共同被告丙○○ 明知手槍藏放於丁○○衣櫥內，並無法因此認定被告丁○ ○明知所交付者係手槍。
（三）再者，公訴人依共同被告丙○○偵訊時之供稱：被告丁○ ○於同日凌晨三時六分，再度與被告丙○○手機聯絡時， 係由被告丁○○開門後，由被告丁○○從被告己○○之手 中取回二支手槍等語，認為被告丁○○明知所交付者乃手 槍，蓋若非手槍，被告丙○○何須大費周章將鐵鎚拿回上 開地址丁○○租屋處，並叫丁○○開門後，將上開二支手 槍，返還丁○○，再放回衣櫥藏之理，因而認被告丁○○ 明知所交付者係手槍。然而，共同被告丙○○雖於審理中 供陳：發生事情當天是要丁○○拿鐵鎚，丁○○以為鐵鎚 放在袋子裡面，因為拿起來重重的，就直接拿給己○○， 我們回來後，再回丁○○住處叫丁○○把東西拿回去衣櫥 等語。然於審理中又供陳：我打電話給丁○○下來開門， 我有看到己○○走上樓去，過了一會兒己○○才下來等語 ，其供述前後矛盾。再參照共同被告己○○於偵訊中之供 證：後來丙○○回到檳榔攤，丙○○就在檳榔攤拿那二支 手槍拿到我放槍彈的地方放，我沒有看到丙○○如何拿給 丁○○等語觀之，則被告丁○○是否有自共同被告丙○○
或共同被告己○○手中取回以黑色紙袋包裝之二支手槍再 藏放至租屋處衣櫥內，已有疑義。縱然有此一事實，亦無 法證明被告丁○○明知黑色紙袋內有二支手槍。（四）此外，參酌共同被告丙○○於審理中以證人之身分證具結 證稱：打電話叫丁○○去衣櫥拿鐵錘時，丁○○並未拒絕 ，但有詢問是什麼東西放在那裡，因此告訴她只要到衣櫥 裡面拿黑色側背包到樓下來，丁○○並不知道袋子裡面是 什麼東西等語。復參照共同被告己○○於審理以證人之身 分證結證稱：於九十五年四月底趁去丁○○處洗澡的時候 ，把槍放置在衣櫥裡面，衣櫥裡面有衣服，槍是用側揹的 袋子還有另外的大袋子裝，並沒有告訴丁○○有寄放槍枝 ，被告丁○○於九十五年五月十八日之前不知道扣案之手 槍、子彈放置在衣櫥內等語。再參以共同被告己○○供證 ：丁○○、乙○○房間的鑰匙有放在檳榔攤的櫃子，因此 可以自由進出丁○○、乙○○的房間等語。又證人即被告 丁○○之夫乙○○亦於審理中證稱：有告訴共同被告己○ ○、丙○○、庚○○三人鑰匙放在檳榔攤的抽屜裡面，他 們三人有時候會到我們樓上洗澡等語。衡諸常情，共同被 告己○○、丙○○、庚○○既可自由進出被告丁○○之房 間，自可在被告丁○○不知情下，藏放上開手槍及子彈於