臺灣澎湖地方法院刑事判決 95年度訴字第32號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
偵字第424、451號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，褫奪公權伍年，販賣毒品所得新台幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；應執行有期徒刑肆年，褫奪公權伍年，販賣毒品所得新台幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○曾於民國92年間，因犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑 1年6月確定，於93年9月18日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔 改，因積欠信用卡債務並有施用第二級毒品安非他命之惡習 （施用毒品部分，另由檢察官處理），竟基於販賣安非他命 之概括犯意，自94年4月起至95年2月4日止，以其所使用之 門號0000000000號手機為聯絡工具，與欲購買毒品之人接洽 安非他命交易時、地等事宜，再以一手交錢一手交貨或先收 取金錢，約隔半小時至數小時，再交付安非他命等方式，連 續於下述時、地，販賣安非他命予許桀豪、劉宇智、許家瑋 、胡東保、李晨光、李偉傑、陳霈、陳憶霖、辛仁傑、洪玉 梅、許家愷等人，共得款新台幣（下同）2萬6千元：（一）於94年4月間某日，在澎湖縣湖西鄉菓葉村「聖帝廟」前 ，以每包2000元之價格，販賣安非他命予許桀豪1次。（二）於94年9月間，在澎湖縣馬公市○○路「馬航世家」，以 每包2000元之價格，販賣安非他命予劉宇智2次。（三）於95年1月10日晚上8時許，在澎湖縣湖西鄉湖西國小大門 前，以每包2000元之價格，販賣安非他命予許家瑋1次。（四）於95年1月24日晚上11時許、95年1月27日晚上11時許，在 澎湖縣馬公市○○路「富春遊藝場」附近，以每包2000元 之價格，販賣安非他命予胡東保2次。
（五）於95年1月29日下午2時許，在澎湖縣馬公市○○路「嘉華 飯店」，以每包2000元之價格，販賣安非他命予李晨光、 李偉傑、陳霈、陳憶霖（4人各出資500元合購）1次。（六）於95年1月29日晚上10時許、95年2月10日晚上10時許， 在澎湖縣湖西鄉「天后宮」及辛仁傑於澎湖縣湖西鄉湖 西村141號住處前，以每包2000元之價格，販賣安非他命
予辛仁傑2次。
（七）於95年2月初某日，在澎湖縣湖西鄉紅羅村89號洪玉梅住 處附近，以每包2000元之價格，販賣安非他命予洪玉梅 3次。
（八）於95年2月4日下午2時許，在澎湖縣湖西鄉紅羅村甲○○ 家人所經營之檳榔攤外，以每包2000元之價格，販賣安非 他命予許家愷1次。
二、甲○○另基於轉讓安非他命之概括犯意，於94年11月間，在 澎湖縣馬公市「西瀛旅社」、「信誼大飯店」，連續2次無 償提供安非他命予翁曉萍施用，復自95年1月間某日起至同 年6月間某日止，在澎湖縣湖西鄉紅羅村49之6號甲○○住處 ，連續多次無償提供安非他命予許雅惠施用。
嗣為警於95年7月29日，在甲○○住處將其拘提到案，並同步約詢許家瑋等人，循線查獲上情。
三、案經澎湖縣警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5亦定有明文。又被告以外之人於偵訊中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。本件證人許桀豪、 劉宇智、許家瑋、胡東保、李晨光、李偉傑、陳霈、陳憶霖 、辛仁傑、洪玉梅、許家愷、翁曉萍、許雅惠於警詢中之陳 述，其性質雖屬傳聞證據，惟並無符合刑事訴訟法第159條 之1至之4等前四條之情形，但其等所為之上開警詢筆錄，本 院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意 見，當事人已知上述筆錄屬傳聞證據，且均未於言詞辯論終 結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，其等於警詢中之證 言，已擬制同意其有證據能力。又上開證人於檢察官偵查時 ，均以證人之身份，經檢察官告以具結義務及偽證處罰並具 結後而為陳述。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，因而明定除顯有不可信之情況者 外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者 已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例
外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。渠等證人於檢 察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘 等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等 顯不可信之情況下所為，其於偵查中向檢察官所述，自有證 據能力。
二、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實，坦承不諱，核與證人許 桀豪、劉宇智、許家瑋、胡東保、李晨光、陳霈、陳憶霖、 李偉傑、洪玉梅、辛仁傑、許家愷、翁曉萍、許雅惠等人於 警詢、偵訊中之證述相符，復有被告所使用門號0000000000 號行動電話通訊監察譯文、上開證人指認被告相片資料、法 務部財團法人金融聯合徵信中心信用卡資訊資料、慶豐銀行 股份有限公司95年8月10日（95）慶銀卡催字第279號函等附 卷可參。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修 正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為 後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95 年第8次刑事庭會議決議參照）。核被告所為，就犯罪事實 一部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪，就犯罪事實二部分，係犯毒品危害防制條例第8條第2項 轉讓第二級毒品罪。又被告雖供稱：係幫案外人蔡重達販賣 毒品云云，惟經核相關卷證，尚乏積極證據足資證明被告有 何與他人共同或幫助他人販賣毒品之情事，被告之辯護人辯 稱：被告係幫助案外人蔡重達販毒及公訴人所認：被告係與 案外人林煌翔、蔡重達共同販毒，均不足採。被告所犯二罪 ，犯意各別，行為互殊，構成要件亦不相同，應分論併罰。 被告先後多次販賣、轉讓安非他命之犯行，均時間緊接，所 犯罪名相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯， 應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。另其 曾犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑1年6月確定，於93年9月1 8日執行完畢，此有被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，茲於五 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑 法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累 犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較 之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，遞加重其 刑。被告係因染上毒品惡習且積欠信用卡債務，經濟困窘， 一時失慮而販毒，且販毒所得不多，就被告販毒部分，有法 重情輕之情事，此部分依刑法第59條之規定，減輕其刑，並
先加後減之。爰審酌被告坦認犯行，犯後態度良好等一切情 狀，量處如主文所示之刑。又依被告所為販毒之犯罪性質， 就被告販毒部分併予宣告褫奪公權。所犯販賣、轉讓毒品2 罪，並依修正前刑法第51條第5款，定其應執行刑（修正後 刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7 日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定 ：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行 者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較 有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正 前刑法，定其應執行之刑）。被告販賣第二級毒品得款2萬6 千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全 部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第59條，修正前刑法第56條、第47條、第37條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 23 日 刑事庭 審判長法 官 管安露
法 官 李宛玲
法 官 陳順輝
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 23 日 書記官 劉竹苞
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項：轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。