行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第一九一二號
原 告 上鉅建設股份有限公司
代 表 人 甲○○
被 告 南投縣稅捐稽徵處
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十七年八月三十一日台財訴第
000000000號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣原告民國八十一年二月至十一月間委託營造公司興建房屋，未向實際承包廠商取得憑證，而取得非實際交易對象，出借營造牌照之良基營造有限公司（以下簡稱良基公司）及文彬營造有限公司（以下簡稱文彬公司）開立不實之統一發票，計新台幣（下同）一二、一一三、四一四元及四、○九三、○八○元，充作進項憑證，申報扣抵銷項稅額八一○、三二四元，經法務部調查局北部地區機動工作組「清塵專案」查獲，函移被告審理，被告乃據以補徵營業稅八一○、三二四元。原告不服，申經復查決定，未准變更，乃循序提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、原處分違背證據法則：按原告興建房屋，將工程發包與良基公司及文彬公司，有工程合約為證；該兩公司係合法登記之營造廠商，並非虛設行號，合於政府規定營造廠商設立之要件。原告所取得之統一發票，既經該兩公司繳納營業稅，自屬合法之進項憑證。其為實際之交易對象，殆無疑義。被告以良基與文彬兩公司曾有借牌與他人，縱屬事實，要不得以偏蓋全，推斷其全部營業額均為借牌。果其有借牌之事實，則從判決中當可洞察原告是否有涉及借牌情事。惟被告並不能舉證原告在判決中有與良基及文彬公司借牌之事實。其證據既與被告推斷之事實不符，原處分當然為違背證據法則，應不得採為原告違章認定之基礎。二、原告取得統一發票已繳納營業稅，依法可以扣抵之進項稅額：原處分對於良基公司及文彬公司開立與原告之統一發票已繳納營業稅之事實，為無可否認；但避而不談，難令折服。該兩公司借牌之法院判決，既非直接之積極證據足以證明原告涉案，而該兩公司所開立統一發票，又已繳納營業稅，自無營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條適用之餘地。原處分顯非適法。三現金收付實現制為商業會計法所明訂：商業會計法對於採取現金收付制為會計基礎與權責發生制，同屬合法。再訴願決定採信原處分以現金收付為不合法之決定，在法理上難謂無誤。被告依法不得主張採用現金收付實現制為非法，竟藉同現金支付工程價款為違反營業稅法，縱觀營業稅法等均無此項禁止之規定，原處分認事用法顯失公平，於法未合，請將原處分、復查、訴願及再訴願均撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、原告於八十一年二月至十一月間興建房屋，未依法取得憑證，而取得非實際交易對象出借營造牌照之良基公司及文彬公司所開立之統一發票，金額分別為一二、一一三、四一四元及四、○九三、○八○元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額八一○、三二四元，案由法務部調查局北部地區機動工作組「清塵專案」查獲，轉經財政部台灣省中區國稅局查核，就其未依法取得憑證依稅捐稽徵法第四十四條規定處行為罰在案，有該局八十五年一月九日中區國稅一字第八五○○○○九九
九號函、八十四年十二月十九日中區國稅一字第八四○○八四八二五號移辦表影本附卷可稽，原告未依法取得實際交易對象開立之憑證，並持該項不得扣抵憑證申報扣抵銷項稅額，事證明確，被告據以追補營業稅八一○、三二四元，洵無不合。二、按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不認其主張之事實為真實。」鈞院三十六年判字第十六號著有判例。本案據原告提示之合約書、銀行存摺、帳證及文據等影本查核結果，原告與良基公司簽訂之合約並無載明年月日；與文彬公司簽訂之合約謹記載八十年度，亦無載明日期。而支付工程款部分，記載「依實際工程進度比率付款，開工支付百分之十，工程完成結清尾款。」，並無保留款之相關約定，惟徵諸原告取據系爭統一發票所載金額，與其所謂支付工程款之差額卻主張係保留款，顯非可採。又查系爭發票開立人良基公司及文彬公司，於原告八十一年投資興建上毅世家及上毅皇家房屋施工期間，無實際承攬營建工程之事實以出借營造牌照牟利，案經查獲，並經臺灣高等法院高雄分院八十五年度上訴字第八六七號及臺灣新竹地方法院八十三年度訴字第一五○號刑事判決在案。是上開兩家系爭發票開立人既以出借營造牌照牟利而無實際承攬營建工程之事實，渠等自非原告八十一年投資興建房屋工程之實際承攬人。末查良基公司及文彬公司所開立之系爭統一發票，雖已申報繳納營業稅，惟仍為原告取得非實際交易對象開立之憑證，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，屬不得扣抵憑證，原告竟持以申報扣抵銷項稅額，乃對其追補營業稅八一○、三二四元，並無違誤，原告所訴各節，容有誤解等語。 理 由
按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」及「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。次按「關於『東林專案』、『清塵專案』，建築業之營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營造廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，除應依營業稅法第十九條第一項第一款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第四十四條規定處行為罰外，得免依營業稅法第五十一條第五款規定處漏稅罰。」亦為財政部八十四年五月二十三日台財稅第八四一六二四九四七號函釋有案。本件原告於八十一年度投資興建上毅世家房屋及上毅皇家房屋委託營造公司興建房屋，涉嫌未取得實際承包廠商所開立之憑證，而取得非實際交易對象，出借牌照之良基公司及文彬公司所開立不實之統一發票五張，計一二、一一三、四一四元及四、○九三、○八○元，共計一七、○一六、八一八元（含稅），經法務部調查局北部地區機動工作組查獲，移經財政部台灣省中區國稅局查核，認定其有進貨事實，惟未依規定取得實際交易對象之憑證，逕依稅捐稽徵法第四十四條規定論罰，被告乃據而就原告取得上開不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，核定補徵營業稅八一○、三二四元。揆諸首揭規定及財政部函釋意旨，尚非無據。原告起訴主張伊興建房屋，將工程發包與良基及文彬二公司，有工程合約可證，所取得之統一發票，為實際交易對象所開發，且經該二公司繳納營業稅，屬合法之進項憑證等語。查原告所提示之上毅皇家工程合約並未記載簽訂年月日（文彬公司合約僅記八十年度），其支付工程款部分則僅載「依實際工程進度比率付款開工支付百分之十，工程完成結清尾款」，並無保留款之
相關約定，惟統一發票與其支付工程款之差額計八十一年二月三、五五○、二二一元、八十一年三月三五、六五七元、八十一年四月一、三二○、九三四元，原告主張係保留款，顯與合約不符。次查本件工程金額鉅大，竟全數以現金支付，且於支付第一期工程款時即扣取保留款，亦與一般商情未合。查系爭工程施工期間，良基公司、文彬公司係出借營建執照並無實際承攬工程之事實，亦有台灣高等法院高雄分院八十五年度上訴字第八六七號刑事判決及台灣新竹地方法院八十三年度訴字第一五○號刑事判決影本在卷可證，查前開刑事判決對於良基、文彬公司係虛設行號，並無實際承攬工程之事實，業於理由欄內敍述甚詳，原告謂該判決不足據為其取得非實際交易對象之進項憑證云云，尚非可採。又該公司既屬出借牌照廠商，其縱申報上開統一發票之營業稅，亦係以虛偽不實之進項憑證申報扣抵該銷項稅額，則其是否繳納上開統一發票稅款，殊難採信。況營業人無銷貨事實出售發票牟取不法之利益，非屬營業稅課徵之標的，免予課徵營業稅，則出借牌照營造廠對所虛開之發票，縱有報繳營業稅，亦屬誤繳性質，本件該公司果有申報繳納營業稅，應如何處理，亦屬另一問題，於原告應補稅款之義務不生影響。原告為此主張，亦無可採。縱上所述，被告乃據以補徵營業稅八一○、三二四元，核無不合，一再訴願決定遞予維持，俱屬妥適。原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 五 月 十四 日
行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 評 事 葉 振 權
評 事 吳 仁
評 事 吳 錦 龍
評 事 林 家 惠
評 事 吳 明 鴻
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 惠 美
中 華 民 國 八十八 年 五 月 十五 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網