臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第379號
原 告 戊○○
被 告 丙○○
丁○○
甲○○○
上一人
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國95年10月17日辯論終結
，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告丙○○應將坐落桃園縣平鎮市鎮496-165 地號建地 、面積58平方公尺之土地拆除地上建物，返還該土地予原告 。
二、被告丁○○應將坐落桃園縣平鎮市鎮496-157 地號建地 、面積9 平方公尺之土地拆除地上建物，返還該土地予原告 。
三、被告甲○○○應將坐落桃園縣平鎮市鎮496-190 地號建 地、面積27平方公尺，及同段496-191 地號建地、面積42平 方公尺之兩筆土地返還予原告。
四、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、坐落桃園縣平鎮市鎮496-157 、496-165 、496-190 、 496-191 地號土地（下稱系爭4 筆土地）皆係自坐落桃園縣 平鎮市鎮496 地號分割出之多筆土地中之4 筆，原係由 訴外人陳陸秀、劉徐玉珍、李東陽、王清風、吳郭美足、吳 定煜、吳定恩等人所共有。民國87年4 月間，陳陸秀、劉徐 玉珍、李東陽、王清風依土地法第34條之1 將系爭4 筆土地 出售予原告，而吳郭美足、吳定煜、吳定恩之土地價金則依 法提存，是以，原告已合法取得系爭4 筆土地之所有權，惟 因系爭4 筆土地上面的占用物尚未釐清，故尚未辦理所有權 移轉登記。
二、原告所有系爭496-157 地號土地，與被告丁○○所有坐落同 段496-18地號土地及建物相毗鄰，被告丁○○卻在原告所有 之上開系爭土地興建磚造建物，占用面積9 平方公尺，以供 自用，但土地稅捐卻由原告支付，是有不平之情，原告去函
請其價購，為被告丁○○依舊置之不理。
三、原告所有系爭496-165 地號土地，與被告丙○○所有坐落同 段496-25地號土地及建物相毗鄰，被告丙○○卻在原告所有 之上開系爭土地興建加牆磚造建物，占用面積58平方公尺， 以供停車自用，但土地稅捐卻由原告支付，是有不平之情， 原告去函請其價購，為被告丙○○依舊置之不理。四、原告所有系爭496-190 、191 地號土地，與被告甲○○○所 有坐落同段496-142 地號土地及建物相毗鄰，被告甲○○○ 卻在原告所有座落桃園縣平鎮市鎮496-190 、191 地號 土地栽植林木，各占用面積27、42平方公尺，以供自用，但 土地稅捐卻由原告支付，是有不平之情，原告去函請其價購 ，為被告甲○○○依舊置之不理。
五、被告等無權占有原告系爭4 筆土地，依民法第242 條、第76 7 條規定，原告本於買賣取得之債權自得代位行使權利，訴 請排除被告等之侵害，拆除地上建物，並將土地返還予原告 。
六、又代位權固規定在民法債編總則第242 條，惟代位權之客體 是否僅限於債權，民法第767 條所定之物權及物上請求權得 否為代位權之客體，按「民法第242 條，關於債權人之代位 權之規定，原為債權人怠於行使其權利，致危害債權人之債 權安全，有使債權人得以自己名義行使債權人之權利，以資 救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者 ，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為 之。對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得 代位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種 ，如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者 ，自難謂為不在債權人得代位行使之列。」最高法院43年台 上字第243 號判例可資參照。又鄭玉波所著民法債編總論： 「就得代位行使之權利（即代位權之客體）包括物權及物上 請求權。」再「不動產之買受人對於出賣人，固有請求交付 不動產及其他給付之權利。然如當事人間移轉不動產所有權 之契約曾經有效成立，而買受人已有得向第三人主張之所有 權，依民法第767 條、第184 條第1 項之規定，對於無權占 有或侵害其所有物者，得請求返還之，對於因故意或過失不 法侵害其所有權者，得請求賠償其損害，此等請求權本與其 對於出賣人之請求權獨立存在，不能以其對於出賣人別有請 求權，而排斥其行使。」最高法院30年上字第207 號判例可 資參照。縱上所述，代位權之客體範圍甚廣，從而原告無論 是基於代位權或本權皆得行使物上請求權。
參、證據：提出買賣契約書1 件、提存書、土地登記謄本各6 件
、地籍圖1 件、存證信函及回執條各3 件（以上均為影本） 、照片6 張、鄭玉波著民法債編總論P.386 、387 為證。乙、被告丙○○方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、被告丙○○所有之坐落桃園縣平鎮市鎮496-25地號土地 及建物係由被告之姊即訴外人吳彩宣向訴外人王安信所購買 ，嗣後，被告丙○○向吳彩宣購買。當初購買時有附車庫， 買賣契約書上有記載被告丙○○有使用權。
二、原告略稱其於87年間購買系爭496-165 地號土地，與被告丙 ○○所有坐落同段496-25地號土地及建物相毗鄰，其亦經提 存等手續取得合法之所有權，但未辦理移轉登記，其依民法 第242 條、767 條等規定，代位行使權利云云。惟依土地法 第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」；又依 民法第759 條規定：「因繼承、強制執行、公用徵收、或法 院判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處 分其物權。」；又同法第757 條規定：「物權，除本法或其 他法律有規定外，不得創設。」因此，原告既無辦理所有權 登記，亦即非所有權人，依上開759 條規定，原告不得處分 其物權，原告既非所有權人，其依民法第242 條、767 條規 定，代位行使權利，訴請拆屋還地，實無理由，應予駁回。丙、被告丁○○方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：原告並未證明伊係系爭4 筆土地所有權人，而對於原 告主張被告丁○○所占用之土地，被告丁○○並無使用權， 故若原告能證明伊係土地所有權人，被告丁○○就同意拆除 。
丁、被告甲○○○方面：
被告甲○○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前於言詞 辯論期日所為聲明、陳述略以：
壹、聲明：如主文所示，並陳明如受不利判決願供擔保免為假執 行。
貳、陳述：
一、坐落桃園縣平鎮市鎮496 地號土地係於69年間，由原土 地所有權人王清風、陳陸秀、李東陽、吳清吉、劉徐玉珍興 建「吾愛吾家」社區共100 多戶之店鋪住宅，被告與丈夫即 訴外人乙○○以訴外人李宜靜之名義，於69年7 月24日與上 述土地所有權人簽立「預購房屋合約書」及「預購土地買賣 合約書」購買該社區編號第135 號之住宅及住宅之基地及土 地持分面積。嗣建物於71年間興建完成，被告以李宜靜名義
所購買之房屋門牌號碼為平鎮市○○路○ 段安居巷39弄24衖 12號，房屋之基地則辦理分割為平鎮市鎮496-142 地號 ，出賣人並辦理建物及土地所有權移轉登記予李宜靜所有， 82年間李宜靜再辦理所有權移轉登記予被告所有。二、依前揭「預購土地買賣合約書」第1 條，被告以李宜靜名義 簽約購買之桃園縣平鎮市鎮496 地號吾愛吾家社區內店 鋪住宅第135 號，其土地持分面積（以地政機關核算為準） ，契約書第2 、3 條亦約定土地之價金，包含土地改良費、 額外公共設施費、美化環境費等之面積計算在內。出賣人於 銷售時，於銷售廣告上，亦記載「並贈送6 至20坪庭院空地 」。換言之，所購買之土地範圍，除房屋建物所占有之基地 外，仍需按購買土地之持分面積計算贈送之庭院空地。故自 71年房屋興建完成後，房屋交與被告家人居住，該房屋旁之 畸零空地，即作為被告所使用之庭院，被告於其上種植一些 果樹，土地所有權人從未提出異議，則被告使用該土地並非 無權源，原告請求返還土地，難謂有據。
三、原告主張87年4 月間，陳陸秀、劉徐玉珍、李東陽、王清風 依土地法第34條之1 將系爭4 筆土地出售予原告，原告為所 有權人，迄今尚未辦理所有權移轉登記云云。惟系爭4 筆土 地原告既未依法登記取得所有權，即非所有權人，再原告苟 係已依土地法第34條之1 買賣系爭4 筆土地，但自87年至今 歷時8 年，原告仍未取得系爭土地所有權，應非已依土地法 34條之1 之合法程序完成購買，否則何以至今仍無法取得所 有權，從而原告主張行使土地所有權人之代位權，實屬無據 。
四、再債權人基於民法第242 條之規定，行使債務人之權利時， 第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人，則被告所 占有之496-190 、496-191 地號土地部分，既係被告以李宜 靜之名義向地主所購買之範圍，李宜靜復已將496-142 地號 之土地及其建物移轉所有權予被告，則基於土地買賣契約， 被告使用系爭土地，並非無權占有。
五、又債權人依民法第242 條所規定代位權行使之效果，係直接 歸屬於債權人，原告既非土地所有權人，原告請求被告將49 6-190 、490-191 地號土地上之林木移除並返還予原告，顯 無理由。
參、證據：提出買賣契約書、廣告各1 件為證。戊、本院依職權會同桃園縣平鎮地政事務所至現場履勘並繪製複 丈成果圖。
理 由
甲、程序方面：
本件被告甲○○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：系爭4 筆土地均為坐落桃園縣平鎮市鎮496 地號土地分割出多筆土地中之4 筆，原均為訴外人陳陸秀、 劉徐玉珍、李東陽、王清風、吳郭美足、吳定煜、吳定恩等 人所共有，嗣87年4 月間，上開共有人中之陳陸秀、劉徐玉 珍、李東陽、王清風依土地法第34條之1 將系爭4 筆土地出 售予原告，而吳郭美足、吳定煜、吳定恩之土地價金則依法 提存等之事實，業據原告提出不動產買賣契約書、提存書、 土地登記謄本各6 件、地籍圖1 件為證，被告等對於原告為 系爭4 筆土地之所有權人乙節固否認之，惟對於上開買賣之 事實則不予爭執，堪信屬實。至於原告另主張伊為系爭4 筆 土地所有權人乙節，因按，不動產物權，依法律行為而取得 設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。民法第758 條定有明文，可知土地所有權移轉登記，為移轉所有權生效 要件，而本件系爭4 筆土地尚未辦理土地所有權移轉登記予 原告，因依原告與地主之約定，須俟土地上之占用物釐清後 ，才要辦理移轉登記等情，亦據原告自陳在卷（見本院卷第 91頁），是原告尚未取得系爭4 筆土地之所有權，已可認定 。原告雖另舉最高法院30年上字第207 號判例主張伊得本於 所有權行使物上請求權等語，然細繹上開判例意旨，應係適 用於不動產已依法辦理移轉登記惟尚未交付該不動產之場合 ，是該判例並謂，買受人對第三人主張所有權，仍須以「當 事人間移轉不動產所有權之契約，曾經有效成立，而買受人 已有得向第三人主張之所有權」為前提，並無排除上開民法 第75 8條之適用，又依本件原告之主張與舉證，伊與系爭4 筆土地之出售人間僅成立買賣契約，尚未交付系爭買賣標的 物並辦理所有權移轉登記，是原告就系爭4 筆土地充其量僅 取得請求出賣人交付並辦理所有權移轉登記之權，該請求權 僅具債之效力，原告尚不得執該不動產買賣契約對抗契約當 事人以外之第三人（最高法院83年台上字第3243號判例意旨 參看），因此，原告以伊已與系爭4 筆土地之所有權人成立 買賣契約，業已取得其所有權，並得基於本權對被告行使物 上請求權云云，均無可採。
二、原告復主張：被告等無權占有原告系爭4 筆土地，依民法第 242 條、第767 條規定，原告本於買賣取得之債權自得代位 行使權利，訴請排除被告等之侵害，拆除地上建物，並將土 地返還予原告等語，然為被告所否認，並以前詞置辯。本件
原告尚非系爭4 筆土地之所有權人，已如前述，是原告於本 件得對被告主張物上請求權之前提，即在於能否符合民法第 242 條代位權行使之要件，經查：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 又前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使 。民法第242 條、第243 條前段亦有明文。是代位權行使之 要件為須債權債務關係存在（含原告對其所代位之債務人之 債權關係存在、被告對原告所代位之債務人有債務關係存在 ）、債務人怠於行使其權利、債權人有保全其債權之必要及 債務人須已負遲延責任，原告對前述要件事實應負舉證責任 。
㈡本件原告所欲據以行使代位權之債權，係指伊基於上述不動 產買賣契約書所取得之債權，而依該買賣契約，其債務人即 出賣人王清風等人對原告所負之義務即為辦理移轉系爭4 筆 土地所有權登記並交付予原告者而言，是依上開說明，必出 賣人等就上述對原告所負義務已負遲延責任時，原告始得代 位行使系爭4 筆土地所有權人之權利。本件依原告上開陳述 ，上述不動產買賣契約書就系爭4 筆土地辦理移轉登記予原 告之義務並未約定履行期，既無履行期之約定，債務人即出 賣人王清風等人對原告自無已負遲延責任之可言，即與上開 「債務人須已負遲延責任」之要件不符。
㈢再查，如同上述，代位權之行使尚須符合「債權人有保全其 債權之必要」之要件，因代位權之目的在於保全債權，自須 債權人之債權有不能受償之虞，債權人始得代位行使原屬債 務人之權利，而所謂保全債權之必要，須債務人已陷無資力 或資力不足始可，即使為給付特定物之債權亦同。而本件債 務人即出賣人王清風等人是否已達無資力之程度，原告並未 舉證證明之，因此，本件自難認原告有何行使代位權以保全 債權之必要。
㈣綜上，本件原告主張依民法第242 條之規定，代位行使債務 人即出賣人王清風等人之物上請求權，因與民法關於代位權 行使之要件不合，應認尚屬無據。
三、從而，原告本於所有權或代位權行使之規定，行使物上請求 權，請求被告丙○○應將坐落桃園縣平鎮市鎮496-165 地號建地、面積58平方公尺之土地拆除地上建物，返還該土 地予原告；被告丁○○應將坐落桃園縣平鎮市鎮496-15 7 地號建地、面積9 平方公尺之土地拆除地上建物，返還該 土地予原告；被告甲○○○應將坐落桃園縣平鎮市鎮49 6-190 地號建地、面積27平方公尺，及同段496-191 地號建
地、面積42平方公尺之兩筆土地返還予原告，均無理由，應 予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗 ，應併駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資 料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日 民事第二庭 法 官 范明達
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 11 月 8 日 書記官 江世亨