債務人異議之訴
臺灣桃園地方法院(民事),訴字,93年度,1083號
TYDV,93,訴,1083,20061116,1

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　93年度訴字第1083號
原　　　告　丁○○
訴訟代理人　戊○○
原　　　告　己○○
　　　　　　辛○○
上 列 3 人
訴訟代理人　周承武律師
被　　　告　華南商業銀行股份有限公司
法定代理人　乙○○　住同上
訴訟代理人　甲○○　住桃園縣桃園市○○街79號
　　　　　　丙○○　住同上
上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國95年10月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認被告就坐落桃園縣八德市○○段20地號，面積12,394.9 7 平方公尺，權利範圍120 分之41之土地（下稱系爭20地號 土地），及坐落同段118 地號，面積485.4 平方公尺，權利 範圍3 分之2 之土地（下稱系爭118 地號土地）於民國90年 2 月7 日向桃園縣八德地政事務所（下稱八德地政事務所） 申請登記，收件字號為90年德資字第012550號，權利價值為 最高限額新台幣（下同）480 萬元，存續期間為90年2 月7 日至130 年2 月6 日，登記日期為90年2 月8 日之抵押權（ 下稱系爭抵押權）所共同擔保之債權（下稱系爭債權）對原 告丁○○不存在。（此部分確認之訴由本院另以裁定駁回）二、被告應就系爭20地號、118 地號土地（下稱系爭2 筆土地） 分別設定之系爭抵押權辦理塗銷登記。
三、鈞院92年度執字第34894 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱 系爭強制執行事件）就系爭2 筆土地及原告辛○○所有坐落 系爭20地號土地上，建號705 號，面積64.74 平方公尺之未 辦理保存登記鐵造農舍（下稱系爭農舍）所為之強制執行程 序應予撤銷。
貳、陳述：
一、緣被告前以第三人豪信電器有限公司（下稱豪信公司）於88 年8 月30日邀同原告丁○○、第三人游智龍、游呂色為連帶 保證人與被告簽訂連帶保證書（下稱系爭保證書），豪信公



司即於91年8 月21日、92年1 月3 日、同年1 月24日、3 月 4 日分別簽立金額200 萬元、40萬元、16萬元、107 萬元， 合計363 萬元之系爭借據，據以向被告借得系爭借款363 萬 元，且豪信公司就系爭借款尚欠3,551,779 元及其利息、違 約金之系爭欠款未依約清償，原告丁○○、游智龍、游呂色 為豪信公司之連帶保證人，應就系爭欠款與豪信公司對被告 負連帶給付責任為由，乃訴由本院以前揭另件93年度訴字第 311 號清償債務事件判決游智龍應與豪信公司對被告連帶給 付系爭欠款，且原告丁○○、游呂色應於480 萬元之保證範 圍限度內，與游智龍、豪信公司對被告負連帶給付責任。且 原告丁○○另於90年2 月7 日與被告訂定系爭抵押權設定契 約，將原屬於其所有，惟現已分別移轉予原告己○○、辛○ ○所有之系爭2 筆土地提供為其與豪信公司向被告所負系爭 借款債務之擔保，設定最高限額480 萬元之系爭抵押權予被 告，經八德地政事務所辦畢登記後。爰聲請本院以92年度拍 字第1751號民事裁定准予拍賣系爭2 筆土地確定，並據以聲 請強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理，並准被告聲 請就原告辛○○所有坐落系爭20地號土地上之系爭農舍予以 併付拍賣。
二、惟原告丁○○從未同意與被告簽訂系爭保證書，亦未同意以 系爭土地作為系爭借款之擔保而設定系爭抵押權予被告，且 依內政部81年11月10日台（81）內地字第8189503 號函及八 德地政事務所95年4 月27日德地登字第0950002744號函所示 ，如抵押權之設定權利人為金融機構，設定義務人為自然人 者，其抵押權設定登記固得免檢附設定義務人之印鑑證明， 惟依土地登記規則第26條規定，抵押權設定登記仍應由權利 人及義務人會同申請，而本件被告銀行之特約代書葉志顯並 未會同原告丁○○向系爭2 筆土地之主管機關即八德地政事 務所申辦系爭抵押權設定登記，此為被告所不爭執，原告丁 ○○復未授權他人代理申請，則被告自須就原告丁○○曾同 意設定系爭抵押權之事實負舉證責任。
三、且查：
（一）原告丁○○於78年4 月24日即向被告申請變更設於被告銀 行之支票存款帳戶（下稱系爭支票存款帳戶）原留印鑑（ 下稱系爭原留印鑑），經登記存檔，並於79年2 月13日持 前揭變更後之新印鑑向桃園縣八德市戶政事務所（下稱八 德戶政事務所）辦理印鑑登記，是系爭原留印鑑自已作廢 。至於原告丁○○在前揭另件清償債務事件，於93年4 月 8 日答辯狀所稱「將該印章交由另一被告游智龍即被告兒 子保管」之陳述，係原告訴訟代理人戊○○誤載，業經原



告丁○○於該件以93年4 月16日補充理由狀予以更正。另 依卷附原告丁○○於78年4 月24日辦理系爭支票存款帳戶 印鑑變更手續所填載之存戶更換取款印鑑／戶名申請書（ 下稱系爭更換取款印鑑申請書）記載「原留之舊取款印鑑 亦於同日作廢，但本戶前以舊取款印鑑所訂之各項契約繼 續有效」，其反面解釋自係：「本戶之後以舊取款印鑑所 訂之各項契約無效」，且前揭申請書既未記載其作廢聲明 之印鑑僅限於系爭支票存款帳戶，則原告丁○○前與被告 簽訂相關契約而留存於被告銀行之舊印鑑自因而全部作廢 ，倘日後出現肉眼觀察與系爭原留印鑑相似之印文，被告 即應以無效印鑑論之，不得據以辦理放款或為其他行為。（二）且依卷附原告丁○○所提由財團法人中華工商研究院（下 稱中華工商研究院）就系爭保證書所載「丁○○」筆跡為 鑑定，經該院將上開筆跡逐筆拆解，作成鑑定報告書（下 稱系爭鑑定報告書），認為系爭保證書中「游」、「言」 、「益」各字有左下至右揚之特徵，且起筆有頓點下壓特 徵，連筆停頓不流暢等情，亦即上開「丁○○」筆跡除有 法務部調查局鑑定報告書所載之「相似」處外，更見其「 不相似」處，而足以證明系爭保證書上所載「丁○○」簽 名係他人刻意臨摹偽造所得，自非真正。
四、另按：
（一）抵押權之設定契約係獨立之物權契約，且系爭抵押權登記 申請書上所蓋「丁○○」之印文並非系爭原留印鑑，被告 僅以系爭抵押權登記申請書上所蓋義務人「丁○○」之印 文，經肉眼辨識與其所留存之71年9 月29日、76年3 月24 日保證書上「丁○○」印文相似，即率認原告丁○○同意 設定系爭抵押權，而在未核對原告丁○○之身分證，無丁 ○○所提供之印鑑證明，亦未確認丁○○是否同意提供系 爭2 筆土地設定系爭抵押權，及游智龍是否有權代理原告 丁○○設定系爭抵押權之情形下，即交由不知情之代書葉 志顯辦理，而葉志顯復未向原告丁○○查證即持相關文件 向八德地政事務所申辦系爭抵押權設定登記，自不足以拘 束原告丁○○。
（二）所謂最高限額抵押權係擔保其設定起迄時間內所發生之債 務，而系爭抵押權之登記存續時間係自90年2 月7 日起至 130 年2 月6 日止，是縱令系爭連帶保證書為真正，惟其 係於88年8 月30日書立，且未附於系爭抵押權設定契約書 內，是原告丁○○縱須依系爭保證書之約定，與豪信公司 就系爭欠款對被告負連帶清償責任，仍與系爭2 筆土地及 系爭抵押權無關，亦即原告丁○○對被告所負債務僅係一



般保證債務，而非系爭抵押權所擔保之債務，被告主張系 爭欠款係同時受系爭保證書與抵押權設定契約書之保證或 擔保之債務，並無依據。
五、被告固辯稱關於系爭抵押權之前揭設定登記申請有民法表見 代理規定之適用，認原告丁○○應就該項設定登記負表見代 理之授權人責任。惟表見代理之本人須明知他人表示為其代 理人而不為反對之意思表示，始應令其負本人之責任，而本 件原告丁○○既未同意，亦不知曾有簽訂系爭保證書及設定 系爭抵押權之事實，自無被告所指前開表見代理規定之適用 ，原告丁○○自無庸對被告負所謂本人之責任。至於原告丁 ○○與己○○、辛○○就系爭2 筆土地訂定買賣契約（下稱 系爭買賣契約）時，因原告丁○○堅稱並未同意設定系爭抵 押權予被告之情事，乃於系爭買賣契約第4 條第2 項約明塗 銷系爭抵押權之責任歸屬，此項約定自無礙於原告丁○○為 本件主張。
六、另查坐落系爭20地號土地上之系爭未辦理保存登記農舍係原 告丁○○於80年間所興建，經原告辛○○於92年7 月25日以 系爭買賣契約向原告丁○○買受，則依民法第758 條規定及 最高法院62年台上字第2414號判例意旨所示，其所有權仍屬 原始起造人即原告丁○○所有，被告指稱系爭建物為原告辛 ○○所有，並於系爭強制執行事件聲請就系爭建物一併予以 執行，顯有違誤。
七、綜上所述，原告丁○○並未與被告訂定系爭保證書，亦未同 意將系爭2 筆土地設定系爭抵押權予被告作為系爭借款之擔 保，且未有表見授權游智龍與被告訂定上開契約之事實，被 告就系爭2 筆土地設定系爭抵押權所擔保之系爭欠款債權對 原告丁○○不存在，或縱有該項債務，亦僅係普通債務，與 系爭抵押權無關，並非系爭抵押權擔保之債權，則被告自應 就系爭2 筆土地設定之系爭抵押權辦理塗銷登記，且系爭強 制執行事件就系爭2 筆土地及農舍所為之強制執行程序應予 撤銷。爰提起本件訴訟，依強制執行法第14條第2 項關於債 務人異議之訴、民法第767 條中段所有權妨害排除請求權規 定之法律關係，請求確認被告就系爭抵押權所擔保之系爭欠 款債權對原告丁○○不存在（關於此部分確認之訴，違反重 複起訴之規定，由本院另以裁定駁回其起訴），並請求被告 應就系爭2 筆土地設定之系爭抵押權辦理塗銷登記，及撤銷 本院92年度執字第34894 號拍賣抵押物強制執行事件就系爭 2 筆土地及農舍所為強制執行程序，而為如前揭聲明所示。參、證據：提出系爭保證書、被告於另件清償債務事件之起訴狀 、準備狀、93年10月21日、94年3 月10日言詞辯論筆錄繕本



、原告丁○○於該件所提聲請調查證據狀、補充調查證據狀 、被告於系爭強制執行事件所提民事強制執行聲請狀、陳報 狀、原告丁○○向被告申請變更印鑑之申請書及其在被告銀 行之存款往來明細表、台北市第九信用合作社活期儲蓄存款 存摺、內政部刑事警察局93年8 月2 日刑鑑字第0930150274 號函、八德戶政事務所印鑑證明、八德地政事務所90年2 月 8 日德資字第12550 號土地登記申請書、系爭2 筆土地登記 謄本、系爭不動產買賣契約、法務部調查局95年1 月17日調 科貳字第09500019810 號鑑定通知書（下稱系爭鑑定通知書 ）、尚林花園廣場管理委員會居住證明及值勤日記簿、中華 工商研究院出具之系爭鑑定報告書、豪信公司員工出勤卡及 其在被告銀行存款往來明細表、游智龍護照及其於另件清償 債務事件所提陳報狀、負債明細表、廠商付帳明細查詢、本 院及台灣板橋地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配 表、本院執行命令、原告丁○○抗告狀各1 件、本院民事執 行處通知、台灣桃園地方法院檢察署刑事傳票各2 件、借據 5 件為證，並聲請訊問證人庚○○、葉志顯，及向八德地政 事務所函查當事人向該所申請抵押權設定登記應依規定檢附 之資料為何？
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、原告主張其未曾同意設定系爭抵押權，並以其未曾出具印鑑 證明供設定系爭抵押權，且依卷附八德地政事務所受理系爭 抵押權設定登記之資料所示，亦無上開印鑑證明為其依據。 惟查：
（一）依卷附桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）關 於「土地及建築改良物抵押權設定登記申請須知」所載， 即知抵押權設定登記須檢附「土地、建物所有權狀正本」 ，是由本件業經被告備齊前揭須知所列抵押權設定登記各 項表件，據以向系爭2 筆土地之地政主管機關即八德地政 事務所申辦系爭抵押權設定登記，經該所審查許可而准予 登記在案，足證被告於系爭抵押權設定登記時，曾提出系 爭2 筆土地所有權狀正本供該所審查，原告丁○○辯稱被 告未提出系爭2 筆土地所有權狀正本供作系爭抵押權設定 登記之審查文件，自無可採。
（二）次按系爭抵押權之設定權利人係屬金融機構之被告，設定 義務人則為自然人之原告丁○○，則依內政部前揭81年11 月10日台（81）內地字第8189503 號函及八德地政事務所 95年4 月27日德地登字第0950002744號函所示，其設定登



記本無須檢附原告丁○○之印鑑證明即得辦理，是原告丁 ○○以系爭抵押權設定登記未檢附其印鑑證明，據以辯稱 其未同意設定系爭抵押權，自無依據。
（三）另參原告丁○○於系爭抵押權申請登記日即90年2 月8 日 前後並未申報遺失補發系爭2 筆土地所有權狀，並於同年 4 月9 日持上開所有權狀正本申辦權利人為原告辛○○之 次順位抵押權（下稱系爭次順位抵押權）設定登記，又於 92 年4月28日、同年7 月14日持系爭土地所有權狀正本辦 理其與原告己○○、辛○○所訂系爭買賣契約之所有權移 轉登記手續，足認上開土地所有權狀正本係由原告丁○○ 自行持有，及被告必係經原告丁○○同意，始能取得上開 土地所有權狀正本以辦理系爭抵押權設定登記手續。且依 上開事證，亦足認原告丁○○於辦理系爭次順位抵押權設 定登記及前揭所有權移轉登記手續時，應知悉系爭2 筆土 地業經設定系爭抵押權，惟其卻未即提出質疑，且於本件 諉稱其係因當時不知系爭抵押權真偽而未立即質疑，並稱 其不清楚為何第三人得持有系爭土地所有權狀，嗣改稱上 開土地所有權狀正本係遭盜用卻無法證明所辯屬實，其前 後反覆之詞自不足採信。
（四）原告丁○○於前揭另件清償債務事件審理中，曾與被告合 意就其爭執為真正之系爭保證書送請法務部調查局鑑定， 經該局出具系爭鑑定通知書在卷，是原告丁○○於本件捨 棄對其不利之上開鑑定通知書而自行委託民間機構之中鑑 工商研究院另出具對其有利之系爭鑑定報告書，自不足採 。
（五）另查，關於原告丁○○於系爭抵押權設定時所提供之身分 證資料，雖因時間久遠、被告銀行倉庫移管及經辦系爭借 款之行員異動多次而難以查找，惟證人葉志顯既於本件95 年8 月11日準備程序期日到庭結證略稱上開身分證影本所 載原告丁○○當時之戶籍住址業經註記由桃園縣「八德鄉 」改為「八德市」，自無原告丁○○所辯其住址不符之處 。原告丁○○辯稱系爭抵押權設定登記時檢附之「丁○○ 」身分證影本所載地址為「八德鄉」，與系爭抵押權設定 契約書所載「八德市」之地址不符，據以辯稱系爭抵押權 未經其同意，亦未檢附其當時之身分證影本，自無可取。二、原告丁○○另辯稱其將系爭2 筆土地所有權分別移轉予原告 己○○、辛○○時，因認事實上並無設定系爭抵押權之事， 乃於系爭不動產買賣契約書第4 條約明塗銷系爭抵押權之責 任應由原告丁○○負責，惟原告丁○○於豪信公司財務困難 ，經被告就系爭2 筆土地求償前，從未就系爭抵押權是否合



法登記之事與被告為何交涉或爭執，顯與上開約定及事理不 符。且原告丁○○自認其曾於71年9 月29日、76年3 月24日 與被告分別簽訂保證書及系爭保證書，就豪信公司向被告借 貸之款項負連帶保證責任，並提供其自己保管之系爭2 筆土 地所有權狀正本，及蓋用約定之印鑑章而設定系爭抵押權， 客觀上自足以使人認為其同意以系爭2 筆土地作為系爭抵押 權之標的而有表見代理規定之適用，自應依法對被告負表見 代理之授權人責任。
三、又按被告銀行之營業項目種類繁多，各種業務所需訂定之契 約不同，而舉凡須以印鑑作為契約行為依據者，當事人得各 別約定不同之印鑑，且各個契約之法律行為各別獨立，是 當事人如向被告申請變更上開契約之印鑑，亦須各別約定變 更，並非變更其中某特定契約之留存印鑑，即謂所有其他契 約之印鑑亦因而一併變更。本件原告丁○○於78年4 月24日 向被告銀行申請變更之印鑑，僅為其於被告銀行所設系爭支 票存款帳戶之留存印鑑，此為兩造所不爭執，是依上開說明 ，其變更印鑑之效力自僅及於系爭支票存款帳戶之留存印鑑 ，而不及於原告丁○○另與被告訂定之系爭保證契約、抵押 權設定契約及因該契約而生之相關授信行為。原告丁○○辯 稱前揭變更印鑑之效力應及於上開其他契約或授信行為，自 屬誤會。
四、另按系爭保證書係約定就債權人與主債務人間所生一定債之 關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之 ，為一不定期限最高限額保證，依最高法院77年度台上字第 943 號判例意旨，在未經保證人即原告丁○○依民法第754 條規定終止或有其他消滅原因前，其所生約定範圍限額內之 債務，均為系爭保證契約效力所及。又系爭抵押權係有一定 存續期間即自90年2 月7 日起至130 年2 月6 日止之最高限 額抵押權，其所擔保之債權與系爭保證書所擔保之債權自屬 相同，即係保證或擔保於上開存續期間所發生之同一債務， 此參系爭抵押權設定契約書其他約定事項第1 項約定：「擔 保物提供人所提供本抵押物之擔保範圍，依照左列第㈡款之 規定」、「為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚 未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限 額內之借款、票據、透支、墊款、保證、信用卡消費款、及 其他與受信有關之債務及其利息、遲延利息、違約金、‧‧ ‧‧。」即明。則豪信公司前執系爭借據向被告借款之債務 ，均為系爭保證書及抵押權存續期間所發生而為系爭保證書 及抵押權所保證及擔保之債務。且系爭抵押權之債務人為豪 信公司及原告丁○○，其抵押權之效力當然及於原告丁○○



依系爭保證書約定應負擔之前揭連帶保證債務。前揭另件清 償債務事件即係本於系爭保證書之約定，認原告丁○○、第 三人游呂色就系爭借款債務應與豪信公司、游志龍對被告負 連帶清償責任，而判決原告丁○○、游呂色在其保證之480 萬元範圍限度內，應與豪信公司、游智龍連帶給付被告系爭 欠款，是原告丁○○辯稱前揭另件清償債務事件判決其應與 豪信公司、游智龍連帶給付之系爭欠款債務僅係普通債務， 而非系爭抵押權所擔保之債務，自不足採。
五、綜上所述，原告丁○○確與被告訂定系爭保證書及抵押權設 定契約書，同意提供系爭2 筆土地為系爭抵押權之標的，且 同意就系爭抵押權擔保之系爭借款債務與豪信公司、游智龍 、游呂色對被告負連帶清償責任。另關於系爭農舍部分，被 告業已向鈞院民事執行處聲請撤回該部分執行。從而，原告 提起本件訴訟，請求就設定於原告己○○、辛○○各別所有 系爭2 筆土地上之系爭抵押權辦理塗銷登記，並將系爭強制 執行事件就系爭2 筆土地及農舍所為強制執行程序予以撤銷 ，均無理由，應駁回其起訴。
參、證據：提出民事強制執行聲請狀、中壢地政事務所土地及建 築改良物抵押權設定登記申請須知、原告丁○○於78年4 月 24日變更系爭支票存款帳戶之申請書、存證信函、被告銀行 桃園分行授信小組會議紀錄、豪信公司於被告銀行放款往來 明細表、存戶領回退票憑單、系爭2 筆土地登記謄本、系爭 賣賣契約書、原告丁○○於台北市第九信用合作社活期儲蓄 存款存摺、於另件清償債務事件所提答辯狀、補充理由狀、 答辯（四）狀、系爭71年9 月29日、76年3 月24日保證書、 八德地政事務所土地登記申請書各1 件、支票3 件、授信申 請書、被告銀行桃園分行票據明細表、借據各5 件、原告丁 ○○已清償之借據13件、豪信公司借貸短期周轉金借據25紙 為證。
丙、本院依職權調閱本院92年度桃簡字第1401號給付票款、92年 度執字第34894 號拍賣抵押物、93年度訴字第311 號清償債 務事件卷宗。
理 由
壹、程序方面：
本件原告己○○、辛○○經合法通知，均未於言詞辯論期日 到場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰依被 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張原告丁○○未曾與被告訂定系爭保證書及抵押權設 定契約書，將原屬其所有，惟現已分別移轉予原告己○○、



辛○○所有之系爭2 筆土地供作系爭抵押權之標的，作為豪 信公司向被告借用系爭借款之擔保，且縱認原告丁○○須依 系爭保證書之約定，就系爭欠款與豪信公司等對被告負連帶 清償責任，其所負債務亦僅屬普通債務，而非系爭抵押權所 擔保之債務。詎被告竟以原告丁○○曾同意與其簽訂系爭保 證書及抵押權設定契約書，並以豪信公司所欠尚未清償之系 爭欠款係在系爭抵押權擔保範圍內，據以向本院民事執行處 聲請就現分別屬於原告己○○、辛○○所有之系爭2 筆土地 ，及坐落系爭20地號土地上之系爭農舍為強制執行。爰提起 本件訴訟，請求確認被告就系爭抵押權所擔保之系爭欠款債 權對原告丁○○不存在（關於此項確認之訴部分，違反重複 起訴禁止之規定，本院另以裁定駁回），並請求被告塗銷其 於系爭2 筆土地上設定之系爭抵押權，及系爭強制執行事件 就系爭2 筆土地及農舍所為強制執行程序應予撤銷，而為如 前揭聲明所示等語。
二、被告則以：原告丁○○確曾與被告簽訂系爭保證書，同意與 第三人豪信公司、游智龍、游呂色就系爭借款對被告負連帶 清償責任，原告丁○○並與被告訂定系爭抵押權設定契約書 ，將原為其所有，惟現已分別移轉予原告己○○、辛○○所 有之系爭2 筆土地供作系爭抵押權之標的，作為向被告借用 系爭借款之擔保，且系爭借款同時為系爭保證書及抵押權之 保證或擔保標的，而豪信公司尚欠其系爭欠款未清償，依約 應1 次清償全部欠款，是其據以向本院民事執行處聲請就現 分別屬於原告己○○、辛○○所有之系爭2 筆土地為強制執 行，自屬有據。另被告就坐落系爭20地號土地上之系爭農舍 部分，業已撤回執行聲請，該部分已非系爭強制執行事件之 執行標的。是原告提起本件訴訟，請求被告塗銷於系爭2 筆 土地上設定之系爭抵押權，及撤銷系爭強制執行事件就系爭 2 筆土地及農舍所為強制執行程序，自無理由，並為如前揭 聲明所示等語。
三、原告主張被告以原告丁○○前曾與其簽訂系爭保證書及抵押 權設定契約書而與第三人豪信公司、游智龍對被告負系爭借 款之連帶清償責任，且系爭借款係在系爭抵押權擔保範圍內 ，而豪信公司尚欠被告系爭欠款未清償，依約已全部到期， 乃聲請本院民事執行處准以系爭強制執行事件受理，就現分 別屬於原告己○○、辛○○所有系爭2 筆土地為強制執行等 情，業據其提出系爭保證書、抵押權設定契約書、另件清償 債務事件之起訴狀、準備狀、被告於系爭強制執行事件所提 聲請狀各1 件為證，且為被告所不爭執，並經本院依職權調 閱本院93年度訴字第311 號被告與豪信公司等間清償債務事



件卷宗，核閱屬實，堪信為真實。惟原告主張原告丁○○未 與被告簽訂系爭保證書及抵押權設定契約書，未同意將原屬 其所有，惟現已分別移轉予原告己○○、辛○○所有系爭2 筆土地供作系爭抵押權之標的，作為豪信公司向被告借用系 爭借款之擔保，且縱認被告對原告丁○○就系爭借款之債權 存在，其債權性質亦僅屬普通債權而非系爭抵押權所擔保之 債權，及被告於系爭強制執行事件聲請執行之標的包括系爭 農舍在內，則為被告以前詞所否認。是本件應審究之爭點為 ：（一）被告聲請本院以系爭強制執行事件執行之標的，除 系爭2 筆土地外，是否包括系爭農舍在內？（二）原告丁○ ○是否曾與被告簽訂系爭保證書及抵押權設定契約書，同意 與第三人豪信公司、游智龍、游呂色就系爭借款對被告負連 帶清償責任，並曾同意將系爭2 筆土地供作系爭抵押權之標 的，作為向被告借用系爭借款之擔保？於豪信公司未依約清 償系爭借款時，被告得否據以聲請本院民事執行處就系爭2 筆土地為強制執行？爰分別判斷如下。
四、經查，被告固曾於系爭強制執行事件聲請就系爭農舍為強制 執行，惟其嗣已於93年8 月27日具狀撤回關於系爭農舍部分 之執行聲請，經本院民事執行處以93年9 月29日桃院興執92 執水字第34894 號囑託塗銷查封登記書，函請八德地政事務 所塗銷該件就系爭農舍所為之查封登記，經該所於93年10月 12 日 辦畢塗銷登記在案等情，業經本院依職權調閱本院92 年度執字第34894 號拍賣抵押物強制執行事件卷宗，核閱無 訛，並為兩造所不爭執。是經被告撤回該部分執行後，系爭 農舍即非系爭強制執行事件之執行標的，該件強制執行即未 就系爭農舍為如何強制執行程序而無從予以撤銷。從而，原 告本件請求撤銷系爭強制執行事件就系爭農舍所為之強制執 行程序，自無依據。
五、另查，原告丁○○另辯稱其未曾與被告訂定系爭抵押權設定 契約書，未同意將系爭2 筆土地供作系爭抵押權之設定標的 ，亦未出具印鑑證明供設定系爭抵押權，且依卷附八德地政 事務所受理系爭抵押權設定登記之資料所示，亦無上開印鑑 證明存在云云。惟查：
（一）依卷附中壢地政務所關於「土地及建築改良物抵押權設定 登記申請須知」（參本院第1 卷第91頁）所載，關於抵押 權設定登記，其申請人須檢附土地或建物所有權狀正本作 為審查文件。且系爭抵押權設定登記業經系爭2 筆土地之 地政主管機關即八德地政府所准予受理並辦畢登記在案， 此為兩造所不爭執，並有八德地政事務95年4 月27日德地 登字第0950002744號函檢附抵押權設定登記申請案件，依



規定應要求當事人（包括債權人、債務人或設定義務人） 檢附提出之相關資料（參本院第2 卷第29至32頁），及被 告於系爭強制執行事件，於92年12月1 日所提強制執行聲 請狀所附系爭抵押權他項權利證明書、土地建築改良物抵 押權設定契約書各1 件在卷可稽。依上開事證所示，足認 被告於90年2 月8 日辦理系爭抵押權設定登記手續時，業 已備齊包括系爭2 筆土地所有權狀正本在內之各項表件供 八德地政事務所審查，否則系爭抵押權自無可能經該所審 查通過而准予登記，是原告丁○○辯稱被告於前揭期日辦 理系爭抵押權設定登記手續時，未提出系爭2 筆土地之所 有權狀正本，自無可採。
（二）另查，原告丁○○於系爭抵押權設定登記申請日即90年2 月8 日前後，並未申報遺失系爭2 筆土地之所有權狀，亦 未申請補發該權狀，且曾於同年4 月9 日持上開所有權狀 正本申辦以原告辛○○為權利人之系爭次順位抵押權設定 登記，又於92年4 月28日、同年7 月14日持上開所有權狀 正本辦理系爭2 筆土地之所有權移轉登記手續予原告己○ ○、辛○○，並於系爭買賣契約書第4 條約明由原告丁○ ○負塗銷系爭抵押權之責任，亦為兩造所不爭執。從而， 自足據以認為原告丁○○曾與被告訂定系爭抵押設定契約 書，同意以系爭2 筆土地作為系爭抵押權之標的，並提供 系爭2 筆土地之所有權狀正本供被告設定系爭抵押權，否 則系爭抵押權自無從辦畢前開設定登記手續，且原告於前 揭期日與原告己○○、辛○○訂定系爭買賣契約，將系爭 2 筆土地分別移轉予其等所有時，既已約明系爭抵押權由 原告丁○○負責塗銷，原告丁○○自不可能未向被告銀行 提出異議，直至被告對其提出前揭另件清償債務事件，請 求其就系爭欠款對被告負連帶清償責任時，始於該件否認 上情。
（三）另按如抵押權之設定權利人係金融機構，設定義務人為自 然人時，依卷附前揭內政部81年11月10日台（81）內地字 第8189503 號函及八德地政事務所95年4 月27日德地登字 第0950002744號函所示，其設定登記無須檢附設定義務人 之印鑑證明即得辦理，此亦為兩造所不爭執。而本件系爭 抵押權之設定權利人為被告銀行，設定義務人為原告丁○ ○，自符合上開函所示條件，其設定登記自無需檢附原告 丁○○之印鑑證明即得辦理。是原告丁○○以系爭抵押權 設定未檢附其印鑑證明，據以辯稱其未同意設定系爭抵押 權，或系爭抵押權之設定手續不合法，自屬誤會。此外， 原告丁○○既未舉證證明系爭抵押權設定登記未經其同意



，是其空言辯稱被告於設定系爭抵押權時未提出系爭2 筆 土地之所有權狀正本作為上開審查文件，並稱其係因當時 不知系爭抵押權之真偽而未立即向被告提出質疑，或其不 清楚何以第三人得持有系爭土地所有權狀，嗣則改稱上開 所有權狀係遭人盜用等詞，均不足採信。被告抗辯系爭2 筆土地之所有權狀正本係由原告丁○○自行持有，其係經 丁○○同意而取得該權狀正本，據以辦理系爭抵押權設定 登記手續，自屬可採。
六、另按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物， 與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來 可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保 之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在 約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期 間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂 立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權 ，債權人仍得對抵押物行使權利。‧‧‧，此種抵押契約定 有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發 生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所 及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範 圍內，對於抵押物均享有抵押權。」業經最高法院著有66年 台上字第1097號判例，可資參照。經查，系爭保證書係約定 就債權人即被告與主債務人即豪信公司間所生一定債之關係 範圍內之不特定債務，預定最高限額，由原告丁○○等與豪 信公司對被告負連帶清償責任，為一不定期限之最高限額保 證，則參照最高法院77年度台上字第943 號判例意旨，在未 經保證人即原告丁○○等依民法第754 條規定終止或有其他 消滅原因前，其所生約定範圍限額內之系爭欠款債務，均為 系爭保證契約效力所及。且本件系爭抵押權係經原告丁○○ 與被告訂定，作為豪信公司向被告借用系爭借款擔保之最高 限額抵押權，其權利價值為480 萬元，存續期間係自90年2 月7 日起至130 年2 月6 日止，且依系爭強制執行事件卷附 被告強制執行聲請狀後附系爭抵押權設定契約書「其他約定 事項」第1 條第2 款所載，其擔保範圍包括原告丁○○及豪 信公司對抵押權人即被告現在（包括過去所負現在尚未清償 ）及將來所負在系爭抵押權設定契約書所定債權最高限額內 之借款、票據、透支、墊款、保證、信用卡消費款及其他與 受信有關之債務及其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊 付抵押物之保險費、實行抵押權之費用與因債務不履行而發 生之損害賠償。而豪信公司前向被告借用之系爭借款，既尚 欠系爭欠款未償還，系爭2 筆土地並已分別移轉為原告己○



○、辛○○所有，復如前述。則依上引法文判例所示，豪信 公司前向被告借用且尚未清償之系爭欠款債務，自屬系爭保 證書及系爭抵押權保證及擔保範圍內之債務。且系爭抵押權 之債務人包括原告丁○○，系爭抵押權之效力自及於原告丁 ○○依系爭保證書約定應負擔之前揭連帶清償債務。從而， 被告以豪信公司未依約清償系爭欠款，聲請本院以92年度拍 字第1751號民事裁定准予拍賣系爭2 筆土地，自屬有據。原 告丁○○主張其未與被告訂定系爭抵押權設定契約，未同意 提供系爭2 筆土地作為系爭抵押權之設定標的，自無可採。 是原告己○○、辛○○於分別取得系爭2 筆土地之所有權後 ，請求被告將分別設定於系爭2 筆土地上之系爭抵押權予以 塗銷，並請求撤銷系爭強制執行事件就系爭2 筆土地所為之 強制執行程序，均屬無據。
七、綜上所述，原告丁○○確與被告訂定系爭保證書及抵押權設 定契約書，同意提供系爭2 筆土地供作系爭抵押權之標的， 作為系爭抵押權所擔保系爭借款債權之擔保，另關於系爭農 舍部分則已經被告向本院民事執行處撤回其執行聲請。從而 ，原告提起本件訴訟，請求被告將現設定於原告己○○、辛 ○○各別所有系爭2 筆土地上之系爭抵押權予以塗銷，及請 求將系爭強制執行事件就系爭2 筆土地及農舍所為強制執行