臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度簡上字第285號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
2樓
上列上訴人因被告傷害案件，不服本院95年度壢簡字第978 號，
中華民國95年5月30日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑
案號：94年度偵字第21713 號）提起上訴，本院管轄之第二審合
議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○因其母與甲○○發生車禍後死亡，為與甲○○洽談上 開車禍事故之民事賠償事宜，乃於民國九十四年九月二十五 日上午九時三十分許，前往甲○○位於桃園縣觀音鄉富林村 十一鄰富林七十七之十二號住處欲找甲○○，適由甲○○之 妻丙○○應門，丙○○表明甲○○並不在家云云，然丁○○ 有所懷疑而不願離去，兩人因此發生口角爭執，丁○○竟基 於傷害之犯意，徒手毆打丙○○臉部，並拉扯丙○○之肩膀 、衣服，與之發生肢體衝突，致使丙○○倒地，丙○○因而 受有頭部外傷併臉部多處擦傷、右臂擦挫傷、左臉部擦破傷 約七公分、右腳第二趾及右上肢瘀傷各約零點二乘以零點二 公分之傷害。
二、案經丙○○訴由桃園縣政府警察局大園分局報請台灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。 理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人在審判外向法官所 為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；又被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第 一項、第一百五十九條之一第一項、第二項及第一百五十 九條之五分別定有明文。
㈡查本件關於證人丙○○、徐玉生、乙○○於警詢所為有關 被告丁○○犯行之陳述，固均係被告以外之人於審判外所
為之言詞陳述，然被告於本院行準備程序中已表示對上開 證據之證據能力不爭執（見本院九十五年七月十八日準備 程序筆錄），且經本院於最後審理期日就上開警詢筆錄逐 一提示並告以要旨，被告就此部分證據之證據能力亦均未 聲明異議，僅爭執其所述實在否（證明力），本院審酌證 人丙○○為本件被害人、證人徐玉生、乙○○為本件目擊 證人，親身經歷見聞本案案發經過之全貌，其證詞對認定 犯罪事實之存否有其必要性，且證人丙○○、徐玉生、乙 ○○上開警詢筆錄之取得及製作過程，復查無違法取證之 瑕疵存在，引用渠等警詢中之陳述作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，即有證據能力。 ㈢另查本件證人黃志立於偵查中，經具結而為陳述，乃依法 定程序所為，而本院審酌證人黃志立詞陳述作成時之情況 ，業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任 意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯 過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用 性，並無顯有不可信之情形，引用其上開言詞陳述作為證 據應屬適當，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項 規定，是證人黃志立於偵查中向檢察官所為陳述自有證據 能力。
㈣至被害人丙○○驗傷後所提出之診斷證明書，為醫師於執 行醫療業務時所需製作之證明文書，復無證據顯示該診斷 證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無刑事訴訟法第一百五 十九條之四第二款所定顯有不可信之特別情況，應認具有 證據能力，合先敘明。
二、訊據被告丁○○固坦承於前開時間，前往甲○○家中欲找甲 ○○商談民事賠償問題，但因丙○○告以甲○○不在而與丙 ○○發生口角，繼之與丙○○拉扯，並有拉扯丙○○之肩膀 、衣服，雙方因而發生肢體衝突，丙○○因此有受傷等情（ 見九十四年度偵字第二一七一三號卷第七、二十八頁），惟 辯稱係互毆云云。然查：
㈠上開事實業據證人丙○○於警詢時稱：被告來家裡要找甲 ○○談跟他母親的車禍糾紛，伊回稱甲○○不在，被告說 伊欺騙他，便一直敲家裡的門，伊開門請他離開，被告還 是不走，伊就順手把被告推開，被告就用拳頭打伊臉部， 伊有還手，但仍然不敵被告的毆打，一直打到伊倒在地上 ，被告看到伊受傷才停止等語甚詳（同上偵查卷第十頁） ，核與在場目擊證人徐玉生證述：當時在一樓看電視，見 到被告一直敲門要找甲○○，丙○○就說甲○○不在，請 他到旁邊等，被告不聽，便和丙○○起衝突，還毆打丙○
○臉部等語（同上偵查卷第十二頁），在場目擊證人乙○ ○證稱：當時在一樓看電視，被告就一直敲門要找甲○○ ，丙○○跟被告說甲○○不在，請他到旁邊等，被告不聽 ，就和丙○○起衝突，還毆打丙○○臉部，把丙○○打傷 等語（同上偵查卷第十四頁）相符，並有壢新醫院診斷證 明書二份在卷可稽；況據證人即案發時到場處理之警員黃 志立於檢察官訊問時結證稱：案發當日十點多抵達現場時 ，就看到被告和丙○○都在場，丙○○臉上有受傷，看出 來是新傷等語（見偵查卷第四十二頁），且被告亦自承雙 方互有拉扯、互毆等語，顯見當時其與證人丙○○間之衝 突，已非僅止於口角甚明。是被告於九十四年九月二十五 日上午九時三十分許，確有在甲○○位於桃園縣觀音鄉富 林村十一鄰富林七十七之十二號住處與證人丙○○發生拉 扯、肢體衝突等行為，並因而致使丙○○受有頭部外傷併 臉部多處擦傷、右臂擦挫傷、左臉部擦破傷約七公分、右 腳第二趾及右上肢瘀傷等傷害，應屬無疑。
㈡被告雖辯稱：係雙方互毆，其亦有受傷云云，然按正當防 衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即 無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行 為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛 論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法 侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院有三十年 上字第一０四０號判例意旨參照）。查本件被告當時如何 以拳頭毆打丙○○臉部、拉扯等衝突詳細情形，業據證人 丙○○、徐玉生及乙○○證述明確，已如前述，且依證人 丙○○所提出之壢新醫院診斷證明書所載，丙○○受傷部 位及傷勢係頭部外傷併臉部多處擦傷、右臂擦挫傷、左臉 部擦破傷、右腳第二趾及右上肢瘀傷等處，若被告丁○○ 所為僅係單純排除對方攻擊之防衛動作，應不致使被害人 丙○○身體多處受傷，足徵被告並非單純基於防衛之意思 抵擋攻擊，而係另存有圖為報復加以傷害之犯意甚明。是 被告前開所辯，即使屬實，亦無從解免其應負擔之罪責。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開傷害犯行已經證明， 應依法論科。
三、查被告丁○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正 公布，並均於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第 一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第二條 第一項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第二 條第二項，則為同條第一項之特別規定，於修正後刑法施行
後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第二 條第二項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第三十 五條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正 後刑法第三十五條之規定。修正後刑法第二條第一項係採「 從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律， 自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第 二條第二項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正 後刑法施行法第九條之三規定之情形），應依其規定；或事 關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑 法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第 四十條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法 之規定外；依修正後刑法第二條第一項比較時，應就「罪、 刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適 用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折 算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予 執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之 修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及 定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑 時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比 較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正 後刑法第二條第二項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別 規定者外，亦屬應依修正後刑法第二條第一項比較適用之法 律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適 用之法律（以上參考最高法院九十五年五月二十三日刑事庭 第八次會議決議及最高法院二十四年上字第四六三四號、二 十四年上字第五二九二號、二十七年上字第二六一五號判例 ）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之 目的，厥唯保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而 惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高 之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規 之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係 均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第二條第 二項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律 」，修正後刑法施行法第三條之一第二項規定「於九十四年 一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數 罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十 年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情 形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須
選擇適用新法或舊法時，應依法規之性質或視法律之規定各 自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本 即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性 ，縱令須為利、弊之比較以定如何適用之法規亦無不同，至 數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持 法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相 互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障 行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此 以解，就「罪、刑」有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯 、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結 果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益 之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆 涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加 減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各 該「罪、刑」之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限 定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣 告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合 考量整體適用各相關「罪、刑」規定之所得，因之，宣告刑 所據以決定之各相關「罪、刑」規定，顯具適用上之「依附 及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「 易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律 ，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑 所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性 質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須 適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「 小前提」係「宣告刑」，猶與「罪、刑」規定涵攝之「小前 提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行 刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段 及適用後所得之法律效果，與「罪、刑」之規定皆不相侔， 與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述， 要毋須與「罪、刑」之規定同其新、舊法之適用，自得秉其 本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之 比較後個別定其法律之適用，尤應敘明。茲首就與本案有關 且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正 情形列述如下：
㈠修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元 以上。」，復依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提 高為十倍，折算新台幣為三十元；修正後刑法第三十三條 第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。
」；次查，刑法分則各條文所定之罰金刑，其幣別原為「 銀元」，又倘非屬七十二年六月二十六日至九十四年一月 七日間新增或修正之條文，所定罰金數額並依罰金罰鍰提 高標準條例第一條前段規定提高為十倍，惟依九十五年六 月十四日修正公布、同年七月一日施行之中華民國刑法施 行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正 施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十 四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有 罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定 數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年 一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。 」，現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及其最低度刑 之規定已有修正，自屬法律變更。
㈡本件被告係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，法定 刑為三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，復非屬 七十二年六月二十六日至九十四年一月七日間新增或修正 之條文，是以依行為時法，法定罰金刑之最高、低額各為 新台幣三萬元、三十元，惟依裁判時法則分別為新台幣三 萬元、一千元，經比較結果，修正後之規定顯非較修正前 之規定對其有利，因之，依現行即修正後刑法第二條第一 項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定 ，合先敘明。
㈢次查，刑法易科罰金之規定亦經修正，修正前刑法第四十 一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告， 因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行 顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金 。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例 第二條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即 被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元以上三 百元以下之數額折算一日，經換算為新臺幣，則應以新臺 幣三百元以上九百元以下折算一日。惟九十五年七月一日 施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為 五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒 刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元 折算一日，易科罰金」，於同日並廢除罰金罰鍰提高標準 條例第二條之規定，亦即係以新台幣一千元、二千元或三 千元折算一日，比較之下，修正後之規定顯非較有利於行 為人，依修正後刑法第二條第一項前段規定，此部分應適 用行為時法。
四、核被告丁○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害 罪。原審基於上開事證，以被告犯行事證明確，並審酌被告 因細故徒手傷害告訴人丙○○、告訴人所受傷勢輕微，所生 危害程度非重，惟尚未獲告訴人諒解等情節，援引刑法第二 百七十七條第一項，修正前刑法第四十一條第一項前段，罰 金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準 條例第二條，量處被告拘役二十日，如易科罰金，以三百元 折算一日，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維 持。又行為後，法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項 之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人 ，則例外適用行為時法; 依修正後刑法第二條第一項規定， 以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例 外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用 新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原 判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟 修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及 比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並 非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原審判決適用行 為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。五、上訴人上訴及移送併辦意旨（九十五年度偵字第一一六三０ 號）略以：被告除原審認定之犯罪事實外，並基於傷害之概 括犯意，於九十五年三月二十二日晚間八時許，無故侵入桃 園縣觀音鄉富林村十一鄰七十七之十二號甲○○與丙○○住 處，雙方起爭執後，被告出手毆打甲○○及丙○○，造成丙 ○○受有腦震盪、臉、頭皮及頸之挫傷、胸壁挫傷、手指挫 傷、上臂挫傷等傷害，甲○○則受有臉、頭皮及頸之挫傷、 肘挫傷、手指挫傷等傷害，與原審認定之犯罪事實具有連續 犯之裁判上一罪關係，原審未一併審酌，難謂適法等語。惟 查：
㈠按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始 均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之 進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非 連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院七十年 台上字第六二九六號著有判例可資參照。
㈡查本件上訴及移送併案意旨所稱之被告於九十五年三月二 十二日晚間八時許，在桃園縣觀音鄉富林村十一鄰七十七 之十二號甲○○與丙○○住處內，出手毆打甲○○及丙○ ○之犯行，與原審認定被告於九十四年九月二十五日所為 傷害犯行，前後相隔長達半年以上，以時間之緊密程度觀 察，已難認該二次犯行係出於同一犯罪計畫。況依被告所
述：九十四年九月二十五日去甲○○家，因不相信丙○○ 所說甲○○不在家，丙○○用力把其推開，才與丙○○發 生拉扯，之後就沒有再去甲○○家，是到九十五年三月二 十二日才又再去甲○○家，本來想好好說，但因丙○○擋 在其家門口，甲○○躲在裡面罵，態度不好，一氣之下才 發生衝突，如果打定主意要去打架，其有四個弟弟、很多 堂兄弟，焉會隻身一人前往等語（見本院九十五年十一月 二日審理筆錄），更難認被告先後二次傷害犯行，乃本於 始終一貫之犯意反覆為之。揆諸前揭說明，該二次傷害犯 行，當無連續犯之裁判上一罪關係，復未經提起公訴，自 非本院所得審酌。
㈢綜上所述，原審認定被告丁○○罪證明確而為論罪科刑之 判決，並無違誤，上訴人以原審漏未審酌被告另有於九十 五年三月二十二日傷害甲○○、丙○○之犯行為由提起上 訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至移送併辦 部分，既與原審判決認定之傷害犯行無裁判上一罪關係， 本院自難併予審理，應退由檢察官另為適法處理，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郝中興到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 16 日 台灣桃園地方法院刑事第十一庭
審判長法 官 蔡榮澤
法 官 蕭世昌
法 官 何俏美
本件不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳淑瓊
中 華 民 國 95 年 11 月 16 日中華民國刑法第277條
(普通傷害罪)
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。