臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度簡上字第183號
上 訴 人 丙○○
即 被 告
選任辯護人 林 凱 律師
蔡文燦 律師
上 訴 人 Ｇ○○
即 被 告
Ｂ○○
4弄2號
上列二人共同
選任辯護人 邱鎮北 律師
莊守禮 律師
上 訴 人 癸○○ 男 33歲（民國○○年○月○○日生）
即 被 告 身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣桃園市○○○街6號3樓之1
未○○ 男 35歲（民國○○年○○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣桃園市○○○街18號6樓
Ａ○○ 男 31歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣大溪鎮瑞興里15鄰缺仔6之1號
辰○○（原名翁玫瑛）
女 26歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣龜山鄉○○村○○路356巷62弄1
01號
午○○ 男 37歲（民國○○年○○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣桃園市○○里○鄰○○路116號
庚○○ 男 47歲（民國○○年○○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住台北縣三重市○○○○街42巷5弄2號
居桃園縣桃園市○○街455巷1弄5之3號
4樓
巳○○ 男 38歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣八德市○○街130號8樓
居桃園縣八德市○○街424巷5之1號2樓
居花蓮縣吉安鄉南華村15鄰304號
甲○○ 男 36歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣龜山鄉○○村○○路千禧新城25
號9樓
居桃園縣龜山鄉山頂村14鄰建山莊31號
Ｆ○○ 男 32歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣觀音鄉○○村○○鄰○○路50號
居台北縣新莊市○○○街14號7樓
Ｄ○○ 女 22歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣桃園市○○○街466號
丁○○ 男 38歲（民國○○年○○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣桃園市○○路576巷32號
居桃園市○○○路351巷4弄28號
玄○○（原名游秀合）
女 28歲（民國○○年○○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣桃園市○○路○段196號11樓
居桃園縣桃園市○○路595號9樓
居桃園縣桃園市○○街212巷3號2樓
戊○○ 男 34歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣桃園市○○路498號7樓之1
居花蓮縣玉里鎮○○路19號
壬○○ 女 42歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣桃園市○○街41號5樓
宇○○ 男 47歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣桃園市○○路11巷8號
丑○○ 男 36歲（民國○○年○○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣桃園市○○○街80巷3號7樓
Ｈ○○ 男 38歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣大溪鎮○○里○○路○段335號
酉○○ 女 30歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣龜山鄉○○○路46號2樓
居台北縣林口鄉○○○街26之3號
寅○○ 男 53歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣桃園市○○街4號5樓
乙○○ 男 38歲（民國○○年○○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣八德市○○街117之1號
戌○○ 男 26歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣桃園市○○○街11號
上列被告因賭博案件，不服本院95年1 月23日95年度桃簡字第12
32號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：93年度偵字第10193
號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，認為應改用通常程
序審判，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日，扣案如附表1 至附表3 所示之物，均沒收之。
未○○共同意圖營利，供給賭博場所，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日，扣案如附表1 至附表3 所示之物，均沒收之。
癸○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○共同意圖營利，供給賭博場所，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日，扣案如附表1 至附表3 所示之物，均沒收之。庚○○、午○○、巳○○、甲○○、Ｆ○○、Ｄ○○、丁○○、玄○○、戊○○、壬○○、宇○○、丑○○、Ｈ○○、酉○○、寅○○、乙○○、戌○○均無罪。
事 實
一、未○○前於民國86年間因賭博案件，經本院於88年12月7日 以86年度易字第5296號判決，判處有期徒刑5 月確定，並於 88年12月25日易科罰金執行完畢。
二、丙○○自民國92年1 月間起，在桃園縣桃園市○○路66號地 下1 樓公眾得出入之場所經營「蜂族電子遊戲場」（原名「 大桃園電子遊戲場」），擺設雙魚座29臺、兔女郎2 臺、滿 天星71臺、八人座賓果行星1 臺、八人座賽馬1 臺等電動賭 博機具與不特定客人賭博財物，並與癸○○、未○○、Ａ○ ○、辰○○、地○○（俟到案後另結）、Ｇ○○、Ｂ○○基 於共同犯意之聯絡，分別自92年12月間起僱用Ｇ○○、地○ ○負責開分及洗分工作，自93年3 月間起僱用癸○○為現場
負責人，自93年4 月間起僱用未○○負責在門口過濾賭客身 分以逃避警員之查緝，自93年4 月間起雇用Ａ○○在現場負 責機器之維修及開洗分，自93年5 月間起僱用Ｂ○○負責開 分及洗分工作，自93年6 月1 日起僱用辰○○負責開分及洗 分工作。其賭博之方式為賭客以新臺幣（下同）1,000 元之 現金，由開分員開2,000 分，隨後賭客即以不等之分數按押 下注，如押中，可贏得按押倍率之分數，如未押中，則所押 之分數在機台上消失，累積之積分可洗分，以1 ：1 比例換 取與積分相同之現金。該店對外宣稱「本店機臺純屬娛樂不 得兌換現金」，且賭客把玩過程之開洗分情形，亦由開分員 記載在機臺上白紙，不續玩示意兌換現金時，再由開分員加 減白紙之分數，通知店內其他員工將現金置於店門旁小房間 ，未幾開分員便迎前告知賭客「好了」，暗諭賭客前往該處 取錢，俟賭客進入後即見賭金自行取走，藉此兌換金錢，並 避人耳目。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官據報指揮桃 園縣政府警察局督察室深入追查、蒐證，認時機成熟經聲請 搜索票，於93年6 月28日17時45分持往執行，當場查獲該店 員工癸○○、未○○、Ａ○○、地○○、辰○○、Ｇ○○、 Ｂ○○及把玩機臺賭客黃○○、天○○、己○○、卯○○（ 以上4 人經檢察官職權不起訴處分）、庚○○、午○○、巳 ○○、甲○○、Ｆ○○、Ｄ○○、丁○○、玄○○、戊○○ 、壬○○、宇○○、丑○○、Ｈ○○、酉○○、寅○○、乙 ○○、戌○○（下稱庚○○等人）、辛○○、Ｅ○○、子○ ○、亥○○、申○○、駱正興、宙○○（以上7 人經原審判 決後未上訴），並扣得丙○○所有如附表1 所示電動賭博機 具、附表2 所示賭資10,300元，丙○○所有供賭博所用如附 表3 所示之物。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，被告所犯之罪不合第 449 條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程序審 判之，刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第1 款、第452 條定有明定。本件被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、 辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○分別為「蜂族電子遊戲場」之負責 人、現場負責人、店內員工，渠等於偵查中均未自白犯罪， 且依卷內現存證據並不足以認定其犯罪，自不得逕以簡易判 決處刑。並參照法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事
項第14點，逕依第一審通常程序。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○ ○、Ｂ○○均矢口否認有何賭博行為，被告丙○○辯稱：伊 經營「蜂族電子遊戲場」係合法經營，純供娛樂並無兌換現 金賭博行為云云。被告癸○○辯稱：其93年3 月間受僱於丙 ○○，擔任「蜂族電子遊戲場」現場負責人，該店把玩方式 為客人進場的時候付1 千元，客人自行到機台，服務小姐會 幫他們開分倒飲料，1 千元開分是隨客人想要開幾分就開幾 分，但有時間限制，一般是24小時，並無賭博行為云云。被 告未○○辯稱：「蜂族電子遊戲場」店內沒有賭博的情事， 伊負責在門口檢查客人的身分證看客人是否滿18歲，如果沒 有滿18歲就不能進入，客人沒有帶身分證的人會請他回去拿 身分證後再來，也可以用駕照代替身分證，伊只有單純的在 門口檢查客人的證件，也有幫忙客人停車云云；被告Ａ○○ 則辯稱：伊是負責維修機台的，我是93年4 月間受僱於丙○ ○，但客人來的話會幫忙招呼客人，如果服務小姐很忙的時 候我也會幫忙開分，伊無賭博行為云云；被告辰○○辯稱： 其無賭博行為，客人洗分的時候不能換獎品，剩下的分數如 果客人離開就視同放棄，其負責的工作是開分、幫客人倒茶 水、定便當云云；被告Ｇ○○辯稱：其以前雖為「蜂族電子 遊戲場」員工，但已在92年12月間離職，此次被查獲是其前 往該店把玩機台，並無賭博行為云云；被告Ｂ○○辯稱：我 當時被警察查獲的時候已經不是員工了，也沒有賭博的行為 ，被查獲時是去該店把玩機台，我之前是該店的員工，93年 5 月離職云云。經查：
(一)、證據能力：
１、本件認定事實所引用之本件卷內文書證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事 訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形，本件認定事實所引用之文書證據，認為有證據能力。２、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為規範。搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲案件現 場人員名冊等，旨在證明警方持搜索票查獲「蜂族電子遊戲 場」扣押證物數量及登記在場人員之經過；扣案物品目錄表 所列載之物，係以物品之存在做為證明事實之證據；卷附現 場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為 忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據 ，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。
３、⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而對於證人黃○○、 己○○、卯○○警詢、檢察官訊問時錄音帶，經公訴人勘驗 後製作勘驗筆錄，並當庭提示給證人黃○○、己○○、卯○ ○閱覽，且經辯護人拷貝聽取後，辯護人表示對於錄音帶譯 文無意見，並捨棄勘驗（見本院卷〈二〉第61頁），故該錄 音帶譯文自得作為證據，合先敘明。
⑵證人黃○○、己○○、卯○○於司法警察調查中所為坦認 賭博之陳述，嗣後於本院審理時雖均翻異前供，致與審判中 不符。但黃○○、己○○、卯○○互不相識，且係經警分別 訊問，所為之陳述，卻均一致指認在「蜂族電子遊戲場」有 洗分換現金及如何依店內員工指示，至店門口外小木門後方 取得現金之賭博行為（見93年度偵字第10193 號卷〈二〉第 163 、171 、180 、239 頁）。雖證人黃○○於本院審理時 證稱：警詢時是因為想回家，加上警察跟我說承認的人就可 以先回家，所以就在警詢時說有換過錢云云，惟經製作證人 黃○○警詢筆錄之員警Ｃ○○於本院到庭作證，並與黃○○ 對質，證人Ｃ○○證稱：其並未對黃○○說過承認的話可以 早點回去的話等語，經詢之黃○○對於證人Ｃ○○所言有何 意見？黃○○陳稱：不是Ｃ○○製作其警詢筆錄，且其亦無 法指認是哪位員警製作其筆錄等語（見本院卷〈二〉第18 4 頁），則其於本院所述真實性即值懷疑。證人己○○於本院 審理時陳稱：警察跟我說如果不認罪要拘留，所以才會在警 詢時供稱有換過現金云云，證人卯○○於本院審理時雖亦陳 稱：警察於製作筆錄前跟我說，叫我要承認，如果我承認檢 察官就會讓我早點回去，不會起訴我云云，但經製作證人己 ○○、卯○○警詢筆錄之員警沈宜昌於本院到庭作證，並與 2 位證人對質，證人沈怡昌證稱：其並未對己○○、卯○○ 說過，如果不認罪要拘留，如果承認檢察官就會讓我早點回 去，不會起訴等語，且證人2 人於本院審理時與沈怡昌對質 時均表示已無印象哪位警察對其說那些話等情（本院卷〈三 〉第62、79、84頁），衡情己○○、卯○○苟於警詢遭脅迫 而供出非出於任意性陳述，渠2 人並非無智識之人，當可拒 絕，退而言之，當時無法拒絕，亦可於檢察官訊問時提出其 警詢非出於任意性，證人己○○、卯○○並未循此正途為之 ，甚且於檢察官訊問時亦為有洗分換現金供述，其理安哉？ 是渠等在本院證詞可信性，實堪懷疑。再者，依警詢錄音帶 譯文觀之，並無發現有足以影響證人黃○○、己○○、卯○
○於警詢陳述非出於任意性之因素存在，且相互參核證人黃 ○○、己○○、卯○○所述換現金情況相一致。況依員警蒐 證照片所示確有該店開分小姐將紀錄賭客贏取分數之便條紙 交由兌換賭資之員工即被告未○○，未○○即進入該店門口 密室內放置賭客贏得賭金後離開密室，賭客即入內拿取贏得 賭金離開等情，有卷附警方蒐證照片10張可證（見93年度聲 搜字第39號卷第10至14頁），足徵應認其先前在司法警察調 查中所為之陳述較為可信，並為證明犯罪事實存否所必要， 得採為證據。
⑶另辯護人以檢察官於訊問黃○○、己○○、卯○○時，向 渠等人稱：願意講的話會給你們職權不起訴機會等語，而認 檢察官以誘導方式取得黃○○、己○○、卯○○證言，應無 證據能力。惟刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形 外，得為證據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明 力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵 查中向檢察官為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成 之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態 是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之 依據。經查證人黃○○、己○○、卯○○於檢察官偵查中， 以證人之身分具結作證，有渠等人結文各1 紙附卷可稽。又 查檢察官於訊問證人黃○○、己○○、卯○○時，雖有對黃 ○○、己○○、卯○○陳稱：願意講的話會給你們職權不起 訴機會等情，有卷附錄音帶譯文可憑。但查「第三百七十六 條所規定之案件，檢察官參酌刑法第五十七條所列事項，認 為以不起訴為適當者，得為不起訴之處分。」，刑事訴訟法 第253 條定有明文。可知對於刑事訴訟法第376 條所規定案 件（本件賭博罪屬之），檢察官對於得職權不起訴案件，告 知當事人，乃權利正當行使，自難遽認檢察官出於誘導，辯 護人容有誤會。且無證據證明檢察官實施刑事偵查程序，有 何違法取供之情事，且黃○○、己○○、卯○○於檢察官訊 問時之證言，亦與上開警方蒐證照片所顯示情狀相符。另辯 護人復稱：黃○○、天○○、己○○、卯○○偵查筆錄用字 遣詞大致相同，顯非出於個人任意陳述，否則焉有不同之人 ，回答用語大致相同云云。惟查，此情業據當時製作偵查筆 錄之檢察事務官陳李中於本院審理時結證稱：「因為賭客就 回答換錢的情形、是否成為會員、把玩方式等基本事實大概 都差不多，所以之後就賭客在對相類似情形僅就其差異的部 分作更正，也就是我在製作完第一份偵查筆錄後，對於相類 似的賭客的筆錄就以第1 份偵查筆錄作範本，就細節部分更
改，例如機台的編號。」等情（見本院卷〈二〉第170 頁） ，是可知4 位證人偵查筆錄之制作，乃係因人力不足，製作 人員所採取便宜方式，自難認其有非法取供情形。綜述應無 所謂「顯有不可信」之情形，自具有證據能力。 ⑷另按被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。經查，證人天 ○○經本院多次傳喚，且拘提無著（見本院卷〈三〉第7 至 12頁），則證人顯係所在不明，而其在警詢、檢察官訊問時 證述情節，與其他證人黃○○、己○○、卯○○之情形相同 ，故其警詢所為之陳述較為可信，並為證明犯罪事實存否所 必要，得採為證據，另其在檢察官訊問時所為證述並無顯有 不可信」之情形，已如前述，故天○○警詢之陳述及檢察官 訊問時之證述，依上開規定有證據能力。
(二)被告丙○○自92年1 月間起，在桃園縣桃園市○○路66號地 下1 樓經營「蜂族電子遊戲場」，在上處不特定人得任意出 入之公眾場所內，擺設電動機具雙魚座29臺、兔女郎2 臺、 滿天星71臺、八人座賓果行星1 臺、八人座賽馬1 臺等電動 機具，供上門之不特定人士以1,000 元開2000分把玩，業據 被告丙○○於本院準備程序時供認在卷，被告即擔任現場負 責人癸○○、被告即負責在門口過濾賭客身分以逃避警員之 查緝之未○○，被告即在現場負責機器之維修及開洗分之Ａ ○○，被告即負責開分及洗分工作之地○○、辰○○均於警 詢及本院準備程序供稱該遊戲場負責人係被告丙○○ (見93 年度偵字第10193 號卷〈一〉第28頁、第31頁背面、第36頁 背面、第40頁、第42頁背面、本院卷〈一〉第112 、113 頁 ）。復有卷附營利事業登記證可參（見同上偵查卷〈一〉第 144 頁）。另被告Ｇ○○於92年12月25日21時許至上址「蜂 族電子遊戲場」臨檢時，被告Ｇ○○坦認為該店員工乙節， 有桃園縣政府警察局桃園分局檢查紀錄表在卷足憑（見同上 偵查卷〈二〉第157 頁背面），被告Ｂ○○於93年5 月15日 23時10分許至該店臨檢時，被告Ｂ○○坦認為該店員工等情 ，有桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所違反社會秩序維 護法案件現場紀錄在卷足憑（見同上偵查卷〈二〉第1158頁 ），迨於93年6 月14日桃園縣政府警察局前往該店臨檢時， 被告Ｇ○○、Ｂ○○仍坦認為該店員工，亦有檢查紀錄表存 卷足憑（見93年度聲搜字第39號卷第8 頁背面），顯見被告 Ｇ○○辯稱已在92年12月間離職，被告Ｂ○○辯稱93年5 月 離職云云，顯與事實不符，自難採信，被告Ｇ○○、Ｂ○○
於93年6 月28日為警查獲時仍為該店員工可堪認定。(三)「電子遊戲場業管理條例」第4條第2項明文規定，電子遊戲 場業所設置電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置 。經查上開扣案之電動機具，係由賭客以1,000 元之現金由 開分員開2,000 分，隨後賭客即以不等之分數按押下注，如 押中，可贏得按押倍率之分數，如未押中，則所押之分數在 機台上消失，累積之分數，可換取積分相同之現金，業據證 人即賭客黃○○、天○○、己○○、卯○○於警詢供述及檢 察官訊問時證述明確（見同上偵查卷〈二〉第163 、第165 至167 、171 、174 至175 、180 、183 至184 、239 、24 3 至244 頁）。顯見上開扣案之電動機具，並無法由使用者 操控其行進速度、方向或頻率，使用者開分後僅能按鈕全憑 不特定之開獎機率決定勝負，是扣案之電動機具係屬射倖性 之電動賭博機具，足堪認定。再者，該店查扣之電動機台， 均屬有賭博性質之機具，其玩法全係隨機按扭，或於選擇號 碼後，藉由店內事先設定之機率決定輸贏，玩法單調呆版， 此與具有聲光、動作及影音效果，需靈活動腦操縱可刺激感 官之益智娛樂電子遊戲機具全然不同，上開扣案機具，若長 期把玩而無換錢誘因，勢必平淡乏味，無法令人駐足忘歸， 且證人黃○○、天○○、己○○、卯○○均證述，客人以1, 000 元開2,000 分等語，此與一般益智娛樂之電子遊戲機， 把玩1 次僅需數十元之代價，高出甚多，況該店現場負責人 被告癸○○於本院審理時供稱：如果客人付1,000 元者，可 把玩24小時及無限制提供便當、飲料暢飲等語，是依經驗法 則，被告丙○○冀以上開玩法單調、花費昂貴之機具謀獲利 潤，倘無以兌換金錢為誘因，則進入店內把玩之人，焉有天 生性喜冶遊且願意挹注大量金錢而通宵達旦流連此處之理， 被告丙○○又何能持續支應店內飲料、餐飲、便當、員工薪 資等高額成本，益可證證人黃○○、天○○、己○○、卯○ ○所為可換錢賭博之證述為可採信。
(四)雖被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○ 、Ｂ○○等人均辯稱店內不能換錢，沒有賭博情事云云。惟 證人黃○○、天○○、己○○、卯○○於警詢、偵查中均已 供稱，該店內有洗分換現金之賭博行為，已如前述。復據證 人即承辦本案之當時任桃園縣警察局督察室范源正巡官於本 院審理時結證稱：「當時我們接到檢察官的指揮書之後，經 過檢視檢舉內容，到現場勘查，該遊藝場是在地下室，與一 般的店經營方式不同，當時我們在現場店門口連續實施錄影 ，有發現到店內客人與員工都會到對面密室，一般是員工先 進入，客人再進入，之後客人就離開，當時引起我們的注意
。我們也蒐證了好幾個賭客進入的畫面，也有洗成相片。後 來我們訪談了幾位曾經到該店的賭客，他們透露店家是在密 室裡面兌換現金。後來我們把蒐證資料交給檢察官向地院聲 請搜索票。」等情明確（見本院卷〈二〉第62頁）。此外， 並有警方蒐證照片所示確有該店開分小姐將紀錄賭客贏取分 數之便條紙交由兌換賭資之員工即被告未○○，未○○即進 入該店門口密室內放置賭客贏得賭金後離開密室，賭客即入 內拿取贏得賭金離開等情，有卷附警方蒐證照片10張可證（ 見93年度聲搜字第39號卷第10至14頁），復有被告丙○○所 有供共同賭博所用如附表1 機臺、在被告未○○身上現場查 獲如附表2 所示金額之賭資、被告丙○○所有供本件賭博所 用如附表3 所示物品扣案可證。另有證人黃○○、天○○、 己○○、卯○○指認換現金處所照片、密室相關位置及指認 店內員工之照片，共8 張附卷足按（見同上偵查卷〈二〉第 187 至194 頁）。雖被告未○○辯稱：在其身上查獲現金10 ,300 元 為其個人所有，並非賭金云云，惟查被告未○○乃 現場賭客以分數向之兌換現金之人，有上述警方蒐證照片在 卷足憑，已如前述，復有當日於未○○身上查扣之現金10,3 00元可佐，是未○○身上財物乃賭客兌換開分之賭資，應堪 認定，被告未○○辯稱該10,300元現金乃其所有之財物，此 卸罪之詞，不足採信。
(五)又本件現場扣案如附表1 所示機台數量眾多，及被告癸○○ 未○○、Ａ○○、辰○○、地○○均自稱受僱於被告丙○○ ，而被告Ｇ○○、Ｂ○○亦係受僱於被告丙○○之「蜂族電 子遊戲場」員工，業如前述，則被告癸○○、未○○、Ａ○ ○、辰○○、地○○、Ｇ○○、Ｂ○○既分別為被告丙○○ 擔任現場負責人及服務人員，對於遊藝場內安排賭客至店門 口密室處拿取兌換現金一事，自難委為不知。從而，被告癸 ○○、未○○、Ａ○○、辰○○、地○○、Ｇ○○、Ｂ○○ 既明知被告丙○○以附表1 所示賭博性電玩營生，猶受僱擔 任現場負責人及服務人員擔任洗分兌換現金等工作，其等顯 然分別自受雇之日起與丙○○有犯意聯絡及行為分擔。(六)至本院簡易處刑判處罰金之未上訴被告辛○○、亥○○、子 ○○、宙○○、申○○，雖於本院審理時均證稱：無賭博行 為云云，或證稱不知道要上訴，或認為只要繳錢就了事，或 稱不想再惹麻煩云云，惟因「蜂族電子遊戲場」確有洗分換 現金情事，已如前述，則證人辛○○、亥○○、子○○、宙 ○○、申○○之證詞，均僅係其個人感受而陳述，自不足以 作為有利於被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○ 、Ｇ○○、Ｂ○○之認定。綜上事證，被告癸○○、未○○
、Ａ○○、辰○○、地○○、Ｇ○○、Ｂ○○等人前揭否認 賭博犯行之辯解，均係臨訟飾卸之詞，難以憑採，本件事證 明確，應依法論科。
二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是。查被告丙○○為「蜂族電 子遊戲場」負責人，並僱用被告癸○○、未○○、Ａ○○、 辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○為現場負責人及服務人員，負責開 洗分兌換賭金等工作，擺設機具高達1 百餘台之多，即被告 丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○ ○提供場所經營「蜂族電子遊戲場」，從事賭博性之電動玩 具業，本質上即具有反覆性，行為人基於概括之犯意，在密 切接近之一定時間及空間內反覆從事賭博性之電動玩具業， 無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪， 無連續犯或併合論罪可言 (最高法院95年度台上字第1079號 判決意旨參照)。 被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、 辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○係意圖營利提供賭博場所，經營「 蜂族電子遊戲場」為公共場所，利用機器與不特定之人賭博 財物。核被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、 Ｇ○○、Ｂ○○等人所為，係犯刑法第268 條之意圖營利供 給賭博場所罪及同法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。又 被告等人行為後，刑法第28條共犯之規定，修正前刑法第28 條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」 ，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為 者，皆為正犯。」，亦屬法律變更，行為時法並無不利於被 告情形。又刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修 正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行 為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適 用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院 95年第8 次刑事庭會議決議參照)。 被告丙○○分別自僱用 日起與癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○ 間，就上犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○
○、Ｂ○○等人先後多次在公眾得出入之場所，利用賭博機 器對賭，所犯之刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪，時間 緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之， 應依刑法修正前連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。 被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、 Ｂ○○等人所犯上開兩罪間，係以一行為而觸犯數罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利，供 給賭博場所罪處斷。檢察官認應被告丙○○、癸○○、未○ ○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○等人，應依常業賭博 罪處斷，尚有未洽，然起訴事實同一，起訴法條應予變更。 被告未○○行為後，刑法第47條累犯之規定於94年1 月7 日 修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第47條規定 ：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部 之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第47條第1 項規定 ：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之 一。」經比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於 行為人，則應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用行 為時（即修正前）之法律，其有曾有如事實欄所載之犯行及 執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方 法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於5 年內再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規 定加重其刑。
三、原審予以論罪科刑固非無見。惟查被告丙○○、癸○○、未 ○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○等人所為係犯刑法 第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及同法第266 條第1 項 前段之普通賭博罪，原審認被告所為係犯修正前刑法第267 條常業賭博罪，尚有未洽。被告丙○○、癸○○、未○○、 Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○上訴指摘原判決不當，雖 無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改 判。爰審酌現今電玩業者常有以合法掩飾非法，表面上經營 娛樂機台，實則暗中為客人兌換現金之不法情事，被告丙○ ○為老闆，其餘被告為員工及被告丙○○、癸○○、未○○ 、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○犯罪之動機、目的、手 段、賭博性電動機具對社會造成之危害、被告等犯罪後飾詞 否認等一切情狀，各量處如主文第2 、3 、4 項所示之刑。 被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、 Ｂ○○等人於犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最 重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下
有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係 或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下 折算一日，易科罰金。」又其等行為時之易科罰金折算標準 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段 (現已刪除）規 定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告丙○ ○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○等 人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日， 經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年 7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「 犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元 或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金 折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利 於被告丙○○等7 人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用 修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。在「蜂 族電子遊戲場」店內扣得附表1 賭博機臺及被告未○○身上 查獲及附表2 所示賭金，均核屬當場賭博之器具及兌換籌碼 處之財物，不論屬犯人與否，依共犯連帶責任之規定，均依 刑法第266 條第2 項規定對被告諭知沒收之。而當場在該店 內扣得如附表3 所示之物品，均屬被告丙○○所有供經營該