臺灣新竹地方法院民事判決 94年度訴字第746號
原 告 甲○○
巷16
訴訟代理人 彭亭燕律師
被 告 財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處即被繼
承人許火生之遺產管理人
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張堂歆律師
上列當事人間確認債權存在事件，本院於民國95年11月20日辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣原告之父親徐炳秀於日據時期之昭和8年（即民國22年） 間向許火生之被繼承人許火炎購買如訴之聲明所示之土地（ 下稱系爭土地），迄今尚未過戶：
(一) 按許火炎、許火生為座落新竹縣關西鎮○○○段小北坑小 段66地號之持分所有權人，許火生並另為同上段67-2地號 之持分所有權人，有土地謄本足稽。
(二) 查許火炎於昭和八年（即民國二十二年）間將許火生名下 同上段66、67-2地號土地之所有權出售予原告之父親徐炳 秀，有賣渡證書及保證書可證。又查，因日據時期不動產 之移轉並不以登記為生效要件，許火炎出售許火生名下不 動產應已得許火生之同意抑或許火炎已於稍早取得其處分 土地之所有權，不然應不致有當時之司法代書人楊禮祥為 其書立如證2之保證書，且土地亦確已交付徐炳秀，許火炎 之處分應係有權處分；況且，縱認許火炎乃無權處分，惟 許火生應為許火炎之繼承人（詳後述），許火生亦應概括 承受許火炎之債務。另許火炎名下66地號之持分亦已於當 時出售予原告之父親徐炳秀，土地亦於當時即交付徐炳秀 ，惟均未為所有權移轉登記，徐炳秀過世後，系爭土地即 由原告及原告之姊徐墩妹處分，原告確為許火炎、許火生 之債權人。
二、 嗣被告經鈞院指定為被繼承人許火生之遺產管理人，原告 依法申報債權，因被告表示無從確知，原告只得訴請確認 債權存在：
(一) 原告與姊徐墩妹於繼承父親徐炳秀取得之系爭土地後，一 直於其上耕作，77年間將系爭土地出售予訴外人夏露萍並
交付予其使用，惟所有權移轉登記遲遲無法完成。訴外人 夏露萍即於92年間訴請原告辦理所有權移轉登記，經協調 後，原告始知得依法定程序聲請指定遺產管理人並為債權 之申報，即與訴外人夏露萍成立和解願依法定程序辦理。(二) 原告即於93年間向鈞院聲請指定被繼承人許火炎、許火生 之遺產管理人，經鈞院以93年度財管字第3號指定被告為許 火生之遺產管理人，被繼承人許火炎部分則以其至少有許 火生為繼承人故就其遺產管理人之指定並未准許。(三) 嗣原告於94年8月1日向被告申報債權，惟被告覆函表示其 無從確知是否有此債權存在，請原告循法定程序處理，原 告為維權益，只得向鈞院訴請確認對被繼承人許火生有如 訴之聲明所示之債權存在。
三、許火生確為許火炎之繼承人；另原告無由向法院聲請對許火 炎為死亡宣告：
(一) 死亡宣告之聲請以有失蹤之事實為先決要件，原告幼年時 曾參加許火炎之喪禮，依最高法院判決意旨，無聲請之理 由：按「利害關係人對於失蹤人聲請為死亡之宣告，依民 法第八條之規定，須以有失蹤之事實為先決要件。」、「 宣告死亡之聲請，依民法第八條之規定，僅得對於生死不 明經過一定期間之失蹤人為之，若其人業已死亡，即與宣 告死亡之法定要件不合，在法律上既無得為此項聲請之理 由，自亦無指定管轄之必要。」最高法院依序分別著有55 年度台聲字第22號判決、43年度台聲字第65號判決意旨可 資參照。查原告於聲請指定遺產管理人一案中，已向本院 陳明知道許火炎先於許火生過世之理由乃為原告曾於幼年 時參加許火炎之喪禮。依據前揭最高法院判決意旨，聲請 為死亡宣告，須以有失蹤之事實為先決要件，原告既確實 知悉許火炎已亡故，即與宣告死亡之法定要件不合，在法 律上無得為此項聲請之理由。
(二) 再者，縱有其他利害關係人得向法院聲請對許火炎為死亡 宣告者，許火炎被宣告死亡之時間亦將早於許火生亡故之 時間，許火生仍係許火炎之繼承人，被告爭執許火生非許 火炎之繼承人實無必要：查原證2之賣渡證書等係許火炎於 昭和8年 (即民國22年)間所簽立。而不管依據現行民法第 8條第1項規定即失蹤人失蹤滿7年後得聲請為死亡宣告，抑 或修正前之規定即失蹤人失蹤滿10年後得聲請為死亡宣告 ，許火炎被認定死亡之時間將係民國29年抑或民國32年。 又依據許火生之戶籍謄本之記載，許火生係於民國34年9月 間亡故。則縱有其他利害關係人得向法院聲請對許火炎為 死亡宣告者，因許火炎被認定死亡之時間均將早於許火生
亡故之時，許火生仍係許火炎之繼承人，基於繼承法理應 負擔許火炎之債務，被告爭執許火生非許火炎之繼承人顯 無必要。
(三) 復且，本院93年度財管字第3號裁定理由中已明白揭示「許 火炎死後至少有繼承人許火生既可認定」；且被告對上開 裁定提出之抗告狀理由中雖以原審法院認定許火生為許火 炎之繼承人似有不當云云，惟未被二審法院採信而駁回被 告之抗告，被告仍爭執許火生非為許火炎之繼承人實有未 當。
四、原告之父親徐炳秀對許火炎、許火生確實有系爭債權存在：(一) 原證2之賣渡證書及保證書為真正：原證2之賣渡證書及保 證書確為許火炎所簽訂，有該賣渡證書及當時之司法代書 人楊禮祥、楊應祥書立之保證書為憑。又「新竹郡關西庄 大旱坑字小北坑六六番地」實乃為許火炎之本籍地，許火 炎曾先後於大正8年12月1日寄留於「桃園廳桃澗堡三洽水 庄179番地」、大正11年11月4日至「新竹州新竹郡新埔庄 新埔321番地」許文彬處任職，大正15年3月26日則係自寄 留地退去，許火炎之本籍地始終未變，簽訂契約時記載該 本籍地並無何疑問。按人民在臺灣省日據時期買受之土地 ，依當時日本民法第一百七十六條之規定，於雙方意思表 示一致時，即生物權移轉之效力，並不以登記為生效要件 ，上開買賣依當時適用之日本民法之規定，已然生效。且 經司法代書人楊禮祥等書立保證書為憑，實屬非虛。(二) 復且，原告之父親徐炳秀對許火炎、許火生確實有系爭債 權存在，有分鬮書得證：按原告與許火炎、許火生乃同宗 5親等之血親，而依過去之習慣，家產之析分均由同宗長老 先輩主持，許火炎、許火生名下財產若非確已由原告之父 親徐炳秀取得，親族長輩不會同意該等財產由原告及姊姊 徐燉妹繼承並分配，此合先敘明。民國48年間，原告夫妻 與姊姊徐燉妹夫妻在親族長輩許振貴、許阿永、徐慶源、 許學金等人之見證下，由代書戴宏澄書立鬮分合約書，完 成財產之分配。鬮分書載明﹝．．．為特專案邀請公親族 戚到家，將先祖遺下之財產，其不動產依照另圖紅色「福 」字部分由長房取得其所有權、耕作權、占有權，又青色 「祿」字部分由二房取得其所有權、耕作權、占有權，即 日告祖拈鬮以憑幸福，嗣後依照界址各業各管，收益納課 ，日後不得生端枝節發生滋事，總期克展鴻圖恢弘。﹞而 在附圖中，系爭新竹縣關西鎮○○○段小北坑小段66、67- 2地號全部均在分配之列，足證原告之先祖就上開土地確實 擁有所有權，許氏宗親族人亦均知悉認同，方得將之列為
家產分配。
五、 又原告之債權並未罹於時效：
(一) 依據最高法院52年台上字第1925號判例要旨：「人民在臺 灣省日據時期買受之土地，依當時日本民法第一百七十六 條之規定，於雙方意思表示一致時，即生物權移轉之效力 ，並不以登記為生效要件，迨光復後，土地權利人衹須檢 同證明文件，向地政機關聲請為所有權保存登記，而無須 由原出賣人共同聲請為所有權移轉登記，其期間亦不以臺 灣光復之日為限，此觀土地法第五十一條、土地登記規則 第十八條及第五十四條之規定自明。若原出賣人或其繼承 人，於臺灣光復前業已喪失所有權之土地，至光復後，乘 真正權利人尚未辦理登記之機會，仍聲請登記為所有人， 致真正權利人無從依上開各規定單獨聲請登記，而不得不 求命登記名義人共同聲請登記，是此項請求權縱應適用消 滅時效之規定，亦衹應從原出賣人或其繼承人登記之日起 算，而不應從臺灣光復之日起算。」。
(二) 查許火生於臺灣光復前之34年9月間亡故，許火炎則早於許 火生過世，系爭土地登記為渠等所有並非渠等聲請登記而 來，此合先敘明。
(三) 按系爭土地登記為許火炎等所有係光復後政府為整理地籍 而依據日據時期之土地台帳所作之土地總登記，登記名義 人記載為許火生等乃依日據時期之土地台帳而為，並非原 出賣人許火炎所為，則參諸前揭判例要旨，此項請求權縱 應適用消滅時效之規定，亦祇應從繼承人登記之日起算； 被告為許火生之遺產管理人，可謂廣義之繼承人代理人， 縱自遺產管理人登記之時起算，原告之主張並未罹於時效 。
(四) 退步言之，縱認系爭債權之請求權應適用消滅時效之規定 ，亦因時效不完成或被告以消極不通知之不正行為使時效 完成，被告應不能主張時效消滅：依民法第140條規定：「 屬於繼承財產之權利或對於繼承財產之權利，自繼承人確 定或管理人選定或破產之宣告時起，六個月內，其時效不 完成。」、民法第1179條第1項第3款規定：「遺產管理人 應聲請法院依公示催告程序，限定一年以上之期間，公告 被繼承人之債權人及受遺贈人，命其於該期間內報明債權 及為願受遺贈與否之聲明，被繼承人之債權人及受遺贈人 為管理人所已知者，應分別通知之。」，按原告於遺產管 理人確定後始能對系爭債權為主張，系爭債權依前揭民法 第140條之規定，因時效不完成故無罹於時效之虞。且查， 本件指定遺產管理人事件，被告因認被繼承人許火生遺有
債務，國庫無法獲益而不願擔任遺產管理人故提出抗告， 顯然被告明知被繼承人有債權人存在，依法被告應通知原 告行使權利。查前揭指定遺產管理人事件因被告抗告而一 時無法確定，在被告確定擔任被繼承人許火生之遺產管理 人後，依法即應通知原告申報債權，原告未為通知顯有不 當。縱令被告認系爭債權無法逕行認定，亦應通知原告行 使權利，被告消極不作為顯有違誠信。縱認被告原得主張 時效利益，亦因該六個月時效不完成之期間係被告違反誠 信原則消極不通知已知之債權人致使期間屆至，被告應不 得主張時效利益。
六、 再者，遺產管理人應不能為時效消滅之主張：(一) 依據90年度台上字第1355號判決要旨：「遺產管理人之設 ，旨在管理保存及清算遺產，以免遺產散失，此遺產管理 人係以第三人之地位，依法取得上開管理保存遺產等權限 ，而非使其取得遺產之權利，或逕為剝奪繼承人之法定繼 承權。雖民法第一千一百八十五條規定，於第一千一百七 十八條所定之公示催告期限屆滿，無繼承人承認繼承時， 其遺產於清償債權，並交付遺贈物後，如有賸餘，當然歸 屬國庫。惟自反面解釋，倘其遺產尚未經遺產管理人依同 法第一千一百七十九條第一項第四款、第一千一百八十一 條等規定清償被繼承人所負債務，並交付遺贈物之前，即 非歸屬國庫取得，徵諸同法第一千一百七十九條第一項第 五款所定遺產管理人於有繼承人承認繼承時，應為遺產移 交之旨益明。」。
(二) 查無人繼承之遺產，經清理且清償被繼承人所負債務，並 交付遺贈物之前後，如有剩餘始歸屬國庫；惟如僅餘負債 ，國庫並不承受。以此而論，國庫應係消極的承受無人繼 承之遺產，而非就有歸屬國庫可能之遺產為積極的主張。 遺產管理人之設，旨在管理保存及清算遺產，以免遺產散 失，此遺產管理人係以第三人之地位，依法取得上開管理 保存遺產等權限，而非使其取得遺產之權利。上開判決要 旨已然載明斯旨，被告為時效消滅之抗辯顯有未當。(三) 復且，被告經法院指定擔任被繼承人許火生之遺產管理人 事件，台灣高等法院93年度家抗字第248號民事裁定之理由 中明白揭示「遺產管理人之指定，旨在維護公益即被繼承 人債權人之利益（民法第一千依百七十七條立法理由參照 ），自不能以有無利益可歸屬國庫之遺產，為是否擔任無 人承認繼承之遺產管理人為唯一之考量。」。查遺產管理 人之設既係為被繼承人債權人之利益而為，系爭遺產並無 其他債務，原告確有系爭債權存在，被告否認原告債權之
舉、主張時效抗辯等均顯與遺產管理人之立法意旨有違， 難認有權利保護必要。
七、末查，原告係因被告發函表示，被告無法認定債權存在，原 告如確有債權存在，請依法訴請判決確定後再檢證申報始起 訴確認系爭債權存在；系爭債權果確存在者，被告即應依法 清償債務方是。按被繼承人有剩餘財產時依法該剩餘財產係 歸屬國庫，惟被繼承人若僅遺有債務時，國庫並不承受。遺 產管理人在明知有債權人存在且無不能受償之情形下，實無 不清償之理，被告為時效抗辯之主張實令人無法苟同。八、綜上，爰聲明：（一）確認原告及其他被繼承人徐炳秀之繼 承人對被繼承人許火生有請求移轉座落新竹縣關西鎮○○○ 段小北坑小段六六地號許火生名下之所有權持分八分之二、 許火炎名下所有權持分八分之一，以及座落新竹縣關西鎮○ ○○段小北坑小段六七—二地號許火生名下之所有權持分四 分之一之債權存在。（二） 訴訟費用由被告負擔。貳、被告則以：
一、原告無法證明許火生為許火炎之繼承人。
（一）民法第8條規定：失蹤人失蹤滿七年後，法院得因利害關 係人或檢察官之聲請，為死亡之宣告。失蹤人為八十歲以 上者，得於失蹤滿三年後，為死亡之宣告。失蹤人為遭遇 特別災難者，得於特別災難終了滿一年後，為死亡之宣告 。同法第9條規定：受死亡宣告者，以判決內所確定死亡 之時，推定其為死亡。前項死亡之時，應為前條各項所定 期間最後日終止之時。但有反證者，不在此限。同法第10 條規定：失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理 ，依非訟事件法之規定。同法第11條規定：二人以上同時 遇難，不能證明其死亡之先後時，推定其為同時死亡。又 按同法第1147條規定：「繼承，因被繼承人死亡而開始。 」再依戶籍法第19條規定：「死亡或受死亡宣告，應為死 亡或死亡宣告之登記。」合先陳明。
（二）依新竹縣關西戶政事務所94年4月4日關鎮戶字第09400005 95號核發被繼承人許火生死亡時之除戶戶籍謄本所示，許 火炎之「事由」欄位僅記載：「寄留地大正15年（即民國 15年）3月26日退去」，並未記載許火炎已死亡或受死亡 宣告之記事。
（三）既無戶籍資料、或民事死亡宣告判決可資證明許火炎已死 亡，如何能即據以認定許火炎已死亡？亦無法認定許火炎 早於許火生死亡？甚且許火生與許火炎同時死亡亦不無可 能？
（四）又「按宣告死亡之判決，應確定死亡之時」，民事訴訟法
第633條亦有明文，即係明確確定何時死亡，以明繼承之 法律關係。倘許火生先於許火炎死亡，或兩者同時死亡， 許火生即不得繼承許火炎之遺產（含債務）。
（五）本件許火炎何時死亡，縱本院93年度財管字第3號（臺灣 高等法院93家抗字第248號）理由中有所敘述，惟無任何 戶籍除戶之記載資料、更無民事死亡宣告判決之依據，顯 屬妄斷而破壞法律制度，亦無任何拘束力。故許火生就許 火炎之財產無繼承權。
二、原告提出之賣渡書及保證書無法證明為真正。（一）原告陳稱：「買主徐炳秀」與「賣主許火炎」現均已死亡 ，而原告（生於民國25年）於該賣渡證書簽訂時尚未出生 ，茲否認該賣渡證書及保證書之真正。
（二）又賣渡證書記載，賣主為「新竹郡關西庄大旱坑字小北坑 六六番地」許火炎，惟查許火炎早已於大正15年3月26日 自該番地退去，許火炎又如何能簽訂賣渡證書，若許火炎 係早於昭和八年八月十六日死亡，益證賣渡證書係屬虛偽 。
（三）又賣渡證書僅記載「不動產表示末尾記載通壹筆」，其後 不動產表示則記載為：「新竹郡關西庄大旱坑字小北坑第 六七番-貳」，足證亦僅土地一筆而已，並無許火炎出售 「66、67-2地號貳筆」持分土地所有權之情，且無任何證 據證明許火炎曾出售66地號持分土地之事，原告所述顯屬 無稽。
三、原告之請求權已罹於時效。
（一）退萬步言，如認賣渡證書確為真實、且許火生確為許火炎 之唯一繼承人，然該賣渡證書簽訂時間為昭和8年（民國 22年）8月16日，買主徐炳秀之請求權自當時起算迄今， 早已逾民法第125條關於一般消滅時效期間15年之規定， 其請求權早已消滅，爰為時效抗辯而拒絕履行。（二）請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權 可行使時起算，民法第125條前段、第128條分別定有明文 。次按屬於繼承財產之權利，或對於繼承財產之權利，自 繼承人確定或管理人選定或破產之宣告時起，六個月內， 其時效不完成，固為民法第140條所明定，惟所謂時效不 完成，乃時效期間行將完成之際，有不能或難於中斷時效 之事由發生，使時效於該事由終止後一定時間內，暫緩完 成，俾請求權人得於此一定期間內行使權利，以中斷時效 之制度，而我民法既未採時效進行停止制度，故時效進行 中，不論任何事由，時效之進行均不因而停止，故有時效 不完成之事由時，於該時效不完成之一定期間內，如無時
效中斷事由發生，其時效即告完成（最高法院80年度台上 字第2497號判例參照）；再按繼承開始時，繼承人之有無 不明者，應由親屬會議或聲請法院選定遺產管理人，則為 同法第1177條、第1178條所明定，是民法第140條所謂「 管理人選定」，應係指依上開規定選任遺產管理人而言， 故一旦選任遺產管理人之裁定確定，暫緩完成時效之六個 月期間，即開始起算。
（三）許火生於何時死亡不明，致請求權實無法行使，而有時效 不完成之事由，嗣經原告於92年間，向本院聲請指定遺產 管理人，經本院以93年度財管字第3號裁定指定被告為許 火生之遺產管理人，嗣被告不服提起抗告，經臺灣高等法 院以93年度家抗字第248號裁定駁回抗告，於94年1月27日 確定，則揆諸前開說明，應認自遺產管理人確定為被告時 起6個月內，其時效仍不完成，詎原告遲至時效完成後之 94 年12月13日始具狀提起本件訴訟，參諸上開說明，顯 已逾6個月時效不完成之期間（即自94年1月27日起至94年 7月26日止），是本件請求權確已因罹於時效而消滅。四、遺產管理人當然可為時效消滅之主張。
（一）按民法第1179條第1項規定：「遺產管理人之職務如左： 一編製遺產清冊。二為保存遺產必要之處置。三聲請法院 依公示催告程序，限定一年以上之期間，公告被繼承人之 債權人及受遺贈人，命其於該期間內報明債權及為願受遺 贈與否之聲明，被繼承人之債權人及受遺贈人為管理人所 已知者，應分別通知之。四清償債權或交付遺贈物。五有 繼承人承認繼承或遺產歸屬國庫時，為遺產之移交。」揆 諸上開規定，被告既經選定為遺產管理人，當然可為時效 消減之抗辯。
（二）原告所舉最高法院90年台上字第1355號判決之事實，與本 件之事實不同，不可比附援引，不另贅述。
五、原告所提出之「鬮分合約書」與本件無涉，無法就本件爭點 事實為原告有利之證明。綜上所陳，爰聲明：（一）原告之 訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執之事實：
一、原告之父親為訴外人徐炳秀，訴外人許火生與許火炎則為兄 弟。
二、許火炎、許火生為系爭66地號土地之所有權人（許火炎權利 範圍為八分之一，許火生權利範圍為八分之二），許火生並 另為系爭67-2地號土地之所有權人（權利範圍為四分之一） 。
三、被告經本院93年度財管字第3號（臺灣高等法院93家抗字第
248號）裁定選任為許火生之遺產管理人確定在案。肆、得心證之理由：
原告主張其被繼承人徐炳秀與許火生之被繼承人許火炎就系 爭土地訂有買賣契約，而請求確認其與其他徐炳秀之繼承人 對許火生有請求移轉系爭土地所有權之權利存在，雖據其提 出土地登記謄本、賣渡證書、保證書等為證，惟為被告所否 認，辯稱：無從認定許火生為許火炎之繼承人，且賣渡證書 亦非真正，原告之請求權亦已罹於時效等語，是本件兩造所 爭執之處應在於，許火生是否為許火炎之繼承人？原告所提 出之系爭土地賣渡證書及保證書是否為真正？又原告請求移 轉系爭土地所有權之權利是否罹於時效？原告提起本件確認 之訴是否有理由？茲論述如下：
一、按繼承，因被繼承人死亡而開始，民法第1147條定有明文。 原告主張許火生為許火炎之繼承人之事實，固據其提出本院 93 年度財管字第3號裁定影本為證，然觀之新竹縣關西戶政 事務所94年4月4日關鎮戶字第0940000595號核發之被繼承人 許火生除戶戶籍謄本所示，許火生乃於34年9月27日死亡， 其弟許火炎之「事由」欄位則僅記載：「寄留地大正15年（ 即民國15年）3月26日退去」等語，餘無其他記載，有該戶 籍謄本附卷可稽，即許火炎自大正15年3月26日自新竹縣關 西庄大旱坑小北坑六十六番地退去後，即未再有其相關之戶 籍登記資料，原告亦無法提出其他有關許火炎之戶籍登記資 料，則許火炎之死亡時間究為何時，尚屬無從認定；原告雖 以本院93年度財管字第3號裁定認定許火炎早於許火生死亡 ，而主張許火生確為許火炎之繼承人，然該裁定乃依據原告 所為年幼時曾參加許火炎之葬禮，且許火炎較許火生早死之 陳述，以認定許火生為許火炎之繼承人者，惟對於許火炎死 亡時間並未認定，且原告為25年4月21日出生，有戶籍謄本 可憑，於許火生死亡時年僅9歲，若如原告所稱許火炎早於 許火生死亡，則許火炎死亡時，原告僅為未滿9歲甚或更年 幼之幼童，而許火炎、許火生兄弟與原告之輩分、關係並非 親近，其幼年時之記憶是否完整、正確，自尚足質疑，然自 然人之死亡時間於法律上涉及其身分、財產上等諸多法律關 係，尤以繼承法律關係為要，本院認尚難僅以具有利害關係 之原告所為之上開陳述，即認定許火炎早於許火生死亡。此 外，原告亦無法舉出其他證據證明許火生確為許火炎之繼承 人，是原告此部分主張尚足質疑。
二、次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任；又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法 院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第277條、
358條第1項定有明文。原告主張其被繼承人徐炳秀與訴外人 許火炎就系爭土地訂有買賣契約之事實，雖據其提出賣渡證 書、保證書、鬮分合約書等為證，惟為被告所否認。經查， 原告所提出之賣渡證書上，除寫明賣主許火炎、買主徐炳秀 之姓名外，並有賣主許火炎之蓋章，保證書上亦有保證人即 司法代書人楊禮祥之蓋章，且有登記番號等之記載，形式上 應足以推定系爭賣渡證書、保證書為真正。惟查，系爭66地 號土地之所有權人為許火炎、許火生，系爭67-2地號土地之 所有權人則為許火生，許火炎並非系爭67-2地號土地之所有 權人，有土地謄本可憑，而原告提出之賣渡證書，其記載之 賣主則為許火炎，並無許火生，即係由許火炎於昭和8年代 許火生出售系爭土地，惟許火炎於大正15年3月26日自新竹 縣關西庄大旱坑小北坑六十六番地退去後，即未再有其相關 之戶籍登記資料，業如前述，則許火炎於昭和8年訂立賣渡 證書時是否確尚生存仍有疑問，系爭土地買賣契約之效力即 足質疑；再者，觀之原告所提出之賣渡證書，其上載明「不 動產ノ表示末尾記載ノ通リ壹筆」「右持分四分ノ壹」等語 ，而賣渡證書末尾不動產標示處則記載為「新竹郡關西庄大 旱坑字小北坑第六七番ノ貳」，即系爭賣渡證書載明買賣標 的之不動產為土地一筆之持份四分之一，不動產標示處則僅 有系爭67-2地號土地一筆之記載，並無系爭66地號土地之記 載，且原告所提保證書就土地表示之記載亦為「新竹郡關西 庄大旱坑字小北坑第六七番ノ貳」壹筆，有該等賣渡證書、 保證書在卷足憑，易言之，系爭賣渡證書、保證書記載之標 的為系爭67-2號土地，並無系爭66地號土地，此亦與原告之 主張並不相符；則原告據系爭賣渡證書、保證書之記載主張 系爭二筆土地均係由許火炎出售予原告之被繼承人徐炳秀， 尚屬難以認定。此外，原告雖提出鬮分合約書影本，主張原 告之父親徐炳秀對許火炎、許火生確有系爭土地之所有權移 轉登記請求權，惟該鬮分合約書乃原告與其姐徐燉妹所訂立 者，充其量僅足認定原告及其家人有使用系爭土地之事實， 尚無從據以認定許火炎、許火生確有出售系爭土地予原告之 父徐炳秀，且其內容僅提及系爭66地號土地之許火生持分額 之處理（參見鬮分合約書第1條），並無系爭67-2地號土地 之記載，此亦與系爭賣渡證書僅有系爭67-2地號土地而無系 爭66地號土地之記載恰為相反，自不得僅以原告及其親族將 系爭土地劃入鬮分範圍，即逕認定系爭土地確為徐炳秀自許 火生、許火炎處買受者。是原告所為上開主張均尚不足認定 為真實。
三、再按，人民在臺灣省日據時期買受之土地，依當時日本民法
第176條之規定，於雙方意思表示一致時，即生物權移轉之 效力，並不以登記為生效要件，迨光復後，土地權利人衹須 檢同證明文件，向地政機關聲請為所有權保存登記，而無須 由原出賣人共同聲請為所有權移轉登記，其期間亦不以臺灣 光復之日為限，此觀土地法第51條、土地登記規則第18條及 第54條之規定自明。若原出賣人或其繼承人，於臺灣光復前 業已喪失所有權之土地，至光復後，乘真正權利人尚未辦理 登記之機會，仍聲請登記為所有人，致真正權利人無從依上 開各規定單獨聲請登記，而不得不求命登記名義人共同聲請 登記，是此項請求權縱應適用消滅時效之規定，亦衹應從原 出賣人或其繼承人登記之日起算，而不應從臺灣光復之日起 算（最高法院52年台上字第1925號判例、台灣高等法院67年 度法律座談會研究意見參照）。又屬於繼承財產之權利，或 對於繼承財產之權利，自繼承人確定或管理人選定或破產之 宣告時起，六個月內，其時效不完成，固為民法第140條所 明定，惟所謂時效不完成，乃時效期間行將完成之際，有不 能或難於中斷時效之事由發生，使時效於該事由終止後一定 時間內，暫緩完成，俾請求權人得於此一定期間內行使權利 ，以中斷時效之制度，而我民法既未採時效進行停止制度， 故時效進行中，不論任何事由，時效之進行均不因而停止， 故有時效不完成之事由時，於該時效不完成之一定期間內， 如無時效中斷事由發生，其時效即告完成（最高法院80年度 台上字第2497號判例參照）；又繼承開始時，繼承人之有無 不明者，應由親屬會議或聲請法院選定遺產管理人，則為同 法第1177條、第1178條所明定，是民法第140條所謂「管理 人選定」，應係指依上開規定選任遺產管理人而言，故一旦 選任遺產管理人之裁定確定，暫緩完成時效之六個月期間， 即開始起算。經查，許火生是否確為許火炎之繼承人？徐炳 秀與許火生、許火炎究有無訂立買賣契約？系爭二筆土地是 否均為買賣契約之標的？均屬無從認定，業如前述，縱上開 事實均可認定為真實，則原告之父徐炳秀係於日據時期向許 火生、許火炎購買系爭土地，依當時日本民法之規定，於雙 方意思表示一致時，已生物權移轉之效力，並不以登記為生 效要件，故在台灣光復前，許火生、許火炎對系爭土地業已 喪失所有權，然系爭土地於台灣光復後仍登記為許火生、許 火炎所有，則徐炳秀僅得依買賣契約請求許火生、許火炎為 所有權移轉登記，而此項土地所有權移轉登記請求權，乃基 於債權而發生，自應適用消滅時效之規定，且依上開說明， 其時效起算日應以總登記計入登記簿之日為準，並非台灣光 復之日；而系爭土地乃於36年6月16日經總登記記入登記簿
登記為許火生、許火炎所有者，時效原應自斯時起算而已完 成，惟許火生、許火炎究有無繼承人不明，故有民法第140 條所規定時效不完成之事由，然嗣經原告向本院聲請指定遺 產管理人，業經本院以93年度財管字第3號裁定指定被告為 許火生之遺產管理人，嗣被告不服提起抗告，經臺灣高等法 院以93年度家抗字第248號裁定駁回抗告，而於94年1月27日 確定在案，則揆諸前開說明，應認自遺產管理人確定為被告 時起6個月內，其時效仍不完成，惟原告遲至時效完成後之 94年12月13日始為本件請求，參諸上開說明，顯已逾6個月 時效不完成之期間，是本件請求權確已因罹於時效而消滅， 被告所為時效抗辯，自有理由。是縱原告主張之事實均足認 定為真實，亦已逾十五年時效而無理由。
四、末按，原告提起確認之訴，若原告之給付請求權之消滅時效 已完成者，經他造為時效抗辯後，自無即受確認判決之法律 上利益，上訴人之所有權塗銷登記請求權，及所有權移轉登 記請求權，均已因被上訴人為時效抗辯而罹於時效而消滅， 則上訴人所提確認之訴部分，自屬無即受確認判決之法律上 利益，從而上訴人所提起確認之訴部分，亦非正當（最高法 院84年度台上字第1392號判決參照）。查本件原告之所有權 移轉登記請求權已因被告為時效抗辯而罹於時效而消滅，業 如前述，則原告提起本訴請求確認原告及其他被繼承人徐炳 秀之繼承人對許火生有請求移轉座落新竹縣關西鎮○○○段 小北坑小段六六地號許火生名下之所有權持分八分之二、許 火炎名下所有權持分八分之一，以及座落新竹縣關西鎮○○ ○段小北坑小段六七—二地號許火生名下之所有權持分四分 之一之債權存在，自無即受確認判決之法律上利益；從而， 縱原告主張之事實堪信為真實，原告提起本件確認之訴，亦 無理由。
五、綜上，本件原告無法證明許火生確為許火炎之繼承人，就原 告之被繼承人徐炳秀與許火生、許火炎究有無訂立買賣契約 ，及系爭二筆土地是否均為買賣契約之標的等節亦均無法舉 證以實其說，原告所為本件請求自無理由；縱認原告主張之 事實為可採，然其所有權移轉登記請求權亦已罹於時效而消 滅，原告提起本件確認之訴自無理由，應予駁回。六、兩造其餘主張及所提證據，經審酌後認均與本院上開認定無 涉或無違，爰不予贅述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 11 月 30 日 民事第一庭 法 官 林南薰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 11 月 30 日 書記官 蕭宛琴