最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二七三九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蘇顯騰律師
右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
八十八年三月三十日第二審判決（八十七年度上重訴字第三九號
，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五五
九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年九月六日入伍服役為軍人身份（於八十六年八月一日退伍），於八十六年三月四日凌晨二時四十幾分許，騎乘○○○－○○○號重型機車前往其弟紀○傑租住於台中市西屯區（住址詳卷）之學生公寓處欲借宿，以自行複製之備用鑰匙打開該公寓二樓鐵門（公訴人誤繕為一樓鐵門），至其弟所住四樓五○三室前敲門，因夜深敲門聲微，紀慶傑並未醒來應門，上訴人即下樓折返其機車處，於塑膠箱取出童軍繩一條重返該公寓，竟意圖為自己不法之所有，先由三樓搜尋目標至四樓林女（姓名、年籍、住所詳卷）所租住之五○一室，上訴人以自備之鑰匙一支開啟房門（侵入住宅部分未據告訴），甫進入該室，林女即因門響聲於睡眠中驚醒坐起，上訴人見狀，竟變更竊盜犯意為強劫殺人犯意，上前以棉被強制壓倒林女頭部，並毆擊林女頭部致林女受有左太陽穴五×三公分之皮下瘀血，右耳上三×二公分之皮下瘀血，更以左手猛掐林女脖子致林女無力抵抗陷於昏迷，上訴人旋以自備之童軍繩綑綁林女雙手，復發現林女僅著單薄內衣褲而產生性衝動，起意強姦，先將林女內褲褪去（公訴人誤繕為林女下身裸露未著內外褲），續以童軍繩綑綁林女雙腳，因林女猶發出聲音，復以放置床邊林女所有之土黃色膠帶綑綁林女嘴巴、眼、臉數圈，致林女呼吸困難，於綑綁完後，上訴人將自身所著內外褲褪至膝蓋處，再強將林女右足鬆綁以方便抬起，並以陰莖插入林女陰部七、八次，致林女處女膜五點鐘方向有完全之裂痕，上訴人因過於緊張造成陰莖軟化，不甘獸慾猶有未逞，即再以手淫方式搓動生殖器至射精為止，精液噴射於右手上，隨手抽取放置一旁之面紙擦拭右手，旋以右手食指、中指合併方式，於林女將昏死之際再插玩林女陰部十幾下造成大量出血，並致林女處女膜三、十、十一點鐘方向有完全之裂痕，上訴人拭去手上血跡，仍未將林女及時鬆綁，而收集現場所擦拭之衛生紙及已使用之剩餘膠帶一捲，並趁林女昏死無法抗拒時，劫取林女放置於化粧台上皮包內之郵局提款卡一張，隨手將入門處之燈光開關關閉，再以衣袖擦拭可能遺留之指紋及反鎖門
把後，約於凌晨四時許離去，林女即因窒息而死亡。上訴人離去後即騎乘前揭機車，先將收集之衛生紙及膠帶丟棄於施工中之台中市西屯路三段高速公路涵洞下附近，又於台中巿區逛遊至清晨六時許，持前開提款卡至台中監理站旁之郵局及台中市工業區內某處之提款機欲盜領林女郵局存款，因不知密碼而無法領取，故將提款卡丟棄在台中縣龍井鄉遊園路往龍井鄉公所山區道路旁。嗣於同日上午八時十分許林女之劉姓男友（姓名、住所詳卷）打電話與林女連絡無著，撥至林女租住處亦無人接聽，且答錄機未開啟答錄而事覺蹊蹺，約於同日上午十時三十分許再打電話至林女上班處詢問其同事韋碧玉得悉林女未上班，韋○玉與同事林○寧遂於同日下午一時三十分許會同房東之妻何○毅共同開啟林○房鎖探看，發現林女躺臥床上死亡多時。經報警搜集現場證物，於現場燈光開關處之牆壁上採得上訴人之一根體毛，經警多方追查及送鑑比對該體毛之ＤＮＡ型別，於八十五（按五為六之誤）年十一月二十五日始發現上訴人涉有重嫌，經台灣台中地方法院檢察署檢察官核發拘票，於八十六年十一月二十八日在新竹縣○○區○○路○○○○號某電子公司內拘獲上訴人，並扣得上訴人所有持供綑綁林女之童軍繩一條，及綑綁之膠帶一團等情。因而維持第一審論處上訴人強姦婦女（處死刑），及強劫而故意殺人罪刑（處死刑）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決事實記載「因夜深敲門聲微，紀○傑並未醒來應門，上訴人即下樓折返其機車處，於塑膠箱取出童軍繩一條重返該公寓，竟意圖為自己不法之所有，先由三樓搜尋目標至四樓林女所租住之五○一室，上訴人以自備之鑰匙一支開啟房門，甫進入該室，林女即因門響聲於睡眠中驚醒坐起，上訴人見狀，竟變更竊盜犯意為強劫殺人犯意，上前以棉被強制壓倒林女頭部」等情，認定上訴人攜帶童軍繩進入林女房間原來目的為竊盜，見林女驚醒坐起，始變更為強劫殺人犯意。惟於理由欄記載「就其犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，被告甲○○於攜帶童軍繩侵入之始，即意在綑縛被害人以遂其劫財目的」（見原判決理由一之（三）），究竟上訴人當初犯意為何，事實認定與理由說明，不相一致，已有判決理由矛盾之違背法令。㈡採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審採為
判決基礎之重要證據中央健康保險局八十六年三月一日第八八○○二四三五號函（見同判決理由一之（四）），於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向上訴人宣讀或告以要旨；現場摸擬之錄影帶二卷（見同理由一之（二）），未當庭勘驗，而逕採為認定上訴人犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢原審採信證人即法醫高大成關於被害人如何被害之證詞，惟證人高大成所證被害人死後其陰部始被東西插入，及於被害人身上採到上訴人之精液等情（見同判決理由一之（五）），與原判決事實認定上訴人離開現場之後，被害人始因窒息而死亡，相互矛盾；與理由引用內政部警政署刑事警察局鑑驗書認定自被害人陰道取樣之精子與上訴人不盡相同，亦不一致（見同理由），均有違誤。㈣原判決理由認定被害人死亡後，上訴人始以手指插入被害人陰部，及認定被害人死亡後，上訴人始取被害人財物（見同判決第七頁第五行、第十一頁背面第五行、第十三頁第五行），均與原判決事實記載上訴人離開現場之後，被害人始因窒息而死亡，不相一致。㈤原判決理由記載「被害人兩眼口腔皆以寬塑膠布矇住，但口腔已掙脫，才以雙手緊壓死者頸部，直至窒息死亡為止，再加以強屍姦，又處女膜於五點鐘方向有完全之裂痕，其他小裂痕於三、十、十一點方向，一般若以異物或手插入時，應該是上方裂痕（即十二點－三點或九－十二點之裂痕較大），但林女處女膜破裂處與前述相反，與一般用陰莖強裂插入時裂傷都在下方裂痕（即三點至六點或六點至九點）較大，故死者被兇手以陰莖插入，應無疑問」等情，係法醫高大成於八十六年三月四日二十時相驗屍體時於驗斷書所記載，原判決理由記載為同月五日上午九時三十分許解剖鑑定之意見（見判決理由一之（五）、相驗卷第三十三至三十五頁），與卷內證物之內容不符。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又案經發回，原判決事實記載「八十五年十一月二十五日始發現甲○○涉有重嫌」，顯有錯誤，應一併注意更正。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江
法官吳昆仁
法官李伯道
法官高金枝
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 一 日
Ｚ