最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二六九九號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八
十八年三月十六日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第三○二號，起訴案號：台
灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第三五八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○基於概括之犯意，自民國八十五年五月初某日起至八十五年七月間某日止，前後三次在雲林縣斗六市鎮○里○○街一七六號附近，每次以新台幣五千元之價格販賣安非他命予謝信吉吸用。嗣於八十五年七月二十五日晚上九時二十分許，經警在雲林縣斗六市鎮○里○○街一七六號查獲謝信吉非法持有安非他命後，據其供出來源而循線查獲。因認被告甲○○涉有販賣安非他命罪嫌云云。惟經審理結果，認為謝信吉之證言前後不一，是否可信，已有疑問；且參酌證人李日豐、李中興之證詞，認被告所辯因其向謝信吉之母親買香菇，發生爭執，所以謝信吉才誣陷其販賣安非他命一節，應屬可信。因認本件不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。惟查，㈠、證人所作先後不同之證言，究竟何者為可採，何者不可採，法院仍應參酌其他相關證據為自由之判斷，非謂一有不符或前後矛盾，即認其全部均為不可採信。卷查，證人謝信吉於八十五年七月二十五日警訊、及同年七月二十六日、九月二十六日檢察官偵查中、暨八十七年一月十六日原審調查期日，一再指證先後三次向被告購買安非他命，所述時間、地點、價格、數量等細節，前後一致；且其供陳伊與被告並無怨隙，欲購買安非他命時，以被告住家所用之0000000號電話與被告聯繫等情，亦與被告承認其與謝信吉之間並無糾紛或仇恨，該0000000號電話確為其住家之電話等情節相符。則前述謝信吉之證言似難謂有瑕疵。至於謝信吉於八十五年九月二十六日偵查中，於檢察官提訊被告供其當庭指認時，謝信吉雖改稱，被告不是賣給安非他命之人，伊不認識在庭上之被告云云，但原審於八十七年一月十六日調查期日詰問謝信吉，何以翻供，謝信吉說明：「因為本件偵查中，他（指被告）有帶人來，我害怕才說不認識。」（見八十六年度上訴字第二五○號卷第一○七頁）等語。證之被告於八十五年十一月二十七日提出之刑事理由狀所述（見第一審卷第二十五至二十九頁），其友人陳龍國曾前往謝宅與謝信吉母子交談謝信吉指證被告販賣安非他命等情事，經錄音存證；該理由狀內復謂當時謝母允諾教謝信吉出庭時，要說販賣安非他命之人不是被告等詞以觀，前述謝某之說明，似非空言無據，究竟實情如何，謝某是否受被告及陳龍國之威脅而翻供﹖原審並未深入審究。亦非參酌其他事證以論斷謝信吉之證言是否與事實相符，徒以謝信吉於八十五年九月二十六日偵查中已否認被告販賣安非他命，且其供詞前後不一，即認為全部不可採信，尚嫌與證據法則相違。㈡、原審採信李日豐、李中興之證詞，認為被告所辯，因其向謝信吉之母親購買香菇事，與謝母發生糾紛，所以遭謝信吉誣陷一節可信。惟謝信吉證謂，伊根本不知乃母與被告間因購買香菇而衍生糾紛等情事（見八十六年度上訴字第二五○號卷第一○七
頁）。則被告與謝母究竟有無糾葛﹖謝信吉是否知情因而誣陷被告﹖客觀上自有傳訊謝母本人以查明事實之必要，原審未予傳證，亦屬未盡調查能事之違誤。㈢、又另案（八十五年度偵字第二三五○號）移送併辦被告違反麻醉藥品管理條例案件，證人廖振利亦指證，被告曾販賣安非他命予伊吸用，此不利於被告之證據能否資為認定被告犯罪之依據﹖案經發回，允宜併予斟酌。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 五 月 三十一 日