臺灣新竹地方法院民事判決 106年度竹勞簡字第3號
原 告 陳麗玲
訴訟代理人 王文成律師
被 告 謝祖柏即謝祖柏婦產科診所
訴訟代理人 謝祖松
謝祖林
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國106 年6 月7
日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾參萬壹仟參佰陸拾玖元，及其中新臺幣貳萬元自民國一百零六年二月二十三日起、新臺幣壹拾壹萬壹仟參佰陸拾玖元自民國一百零六年二月二十六日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之九十由被告負擔，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣壹拾參萬壹仟參佰陸拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國97年7 月11日起任職於被告診所，擔任清潔人 員，月薪為新臺幣（下同）30,000元。詎被告於105 年12 月28日下午無端以原告不符工作期待、不適合粗重工作為 由，在被告處當面向原告表示終止兩造勞動契約關係，原 告無法同意接受，要求被告開立非自願離職證明與給付資 遣費。嗣被告數日後竟改口稱是因原告曠職3 日將原告解 雇，惟此並非事實，被告解僱原告之行為顯已違反兩造勞 動契約及勞工法令，原告遂於106 年1 月25日以新竹牛埔 郵局第16號存證信函向被告為終止兩造勞動契約之意思表 示。
（二）嗣原告向新竹市政府申請勞資爭議調解，被告於勞資爭議 調解程序中陳稱原告餘105 年12月24日至26日依班表要上 班卻無故未到班等語。惟事實上原告就上開期日早已事先 排休且與其他廚房人員、清潔人員協調休假期間之工作代 理，並非無故曠職。
（三）原告在被告診所工作長達8 年有餘，總是兢兢業業、謹守 本分，努力完成被告交辦之工作。但被告於解雇原告後， 旋即於106 年元月將診所結束營業，由於原告在被告診所 服務時間甚長，是原告合理懷疑被告係為脫免雇主於解僱 勞工時，須依勞動基準法遵守之預告期間、工資及資遣費 等相關規定，故意捏造不實之曠職情事，以遂行其違法解
雇原告之目的。
（四）綜上所述，被告惡意違法解雇原告，業經原告依勞動基準 法第14條第1 項第6 款規定向被告為終止兩造勞動契約關 係之意思表示，業如前述，而原告自97年7 月11日起任職 於被告診所，至105 年12月28日非自願離職時，已擔任月 薪為27,9 10 元之清潔人員8 年又171 天之事實，則依勞 動部資遣費試算表計算結果，被告應給付原告資遣費為11 8,153 元及預告期間工資1 個月即27,910元，以上合計為 146,063 元。為此爰依勞動基準法第14條第4 項、第16條 第3 項、第17條第1 項及勞工退休金條例第12條第1 項規 定，請求被告給付資遣費及預告工資等語。並於本院聲明 ：被告應給付原告146,063 元，及自106 年1 月25日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被告則以：
（一）被告前以原告於105 年12月24日至26日未經正常請假程序 ，連續曠職3 日，終止兩造勞動契約。被告診所員工近20 人，被告診所總務主管謝祖林會於前1 個月最後1 個星期 排定次月班表，並當月公布於工作場所，員工按表打卡上 班紀錄出勤狀況，被告再依據打卡紀錄發放薪資，如有需 要請假，須事前經各級主管同意，才可准假，絕非如原告 所述班表可任意更改。
（二）105 年12月24日、25日、26日係原告上班日，但原告卻私 下請訴外人吳素姬代班，原告未經被告診所主管謝祖林同 意即休假，即為曠職。至訴外人林玉錐於105 年11月6 日 至106 年1 月6 日在被告診所擔任廚師，屬臨時人員而非 正職人員，故其任職期間雖常臨時請假，惟被告念其非正 職人員且尚在試用期，故僅以口頭告誡斥其改善，原告狀 況與訴外人林玉錐，其係正職人員，故其出勤休假仍需遵 照被告診所規定執行。被告曾詢問原告為何曠職，然原告 並未據實以告，且扭曲事實稱不須請假、私下協調即可， 其工作態度已不符合被告診所工作倫理，故被告依勞動基 準法第12條第6 款規定，終止兩造間之勞動契約。（三）從而，被告以原告無故連續曠職3 日，依法終止兩造間勞 動契約，原告不得請求被告給付資遣費及預告工資等語。 並於本院聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告於97年7 月11日起任職於被告診所，擔任清潔人員之事 實，為兩造不爭執。是本件本院所應審究者為：（一）原告 是否無正當理由繼續曠工3 日？（二）原告是否終止兩造間 勞動法律關係？（三）原告是否得請求被告給付預告工資、
資遣費？經查：
（一）關於原告是否無正當理由繼續曠工3 日部分： ⒈證人林玉錐於本院證述；之前受僱於被告擔任廚房工作6 、7年，後來沒有做，在被告要收起來前2 個月有去做， 被告跟伊說他要停起來，做到106 年1 月5 日，其他的人 員還要收尾。診所每天一定會有2 個人當班，1 個煮飯， 1 個打掃，伊休息就是吳素姬煮。伊再回來上班的時候， 伊跟他們說1 個月伊只要做20天，所以3 個人就這樣安排 。最後1 個月是被告排的，但因為我們有時候需要請假， 會協調好，但一定會有2 個人上班。即便排好班，還是可 以協調。之前我們3 個人會自行協調，再請樓下櫃台小姐 幫我們打排班表，格式如鈞院卷第36頁，打掃1 份，廚房 1 份。排班表不用經過診所，最後1 個月，被告說打下去 就依照班表走，但我們有事情還是會換，並沒有說沒有依 照班表走，會怎麼樣。如果臨時有人要請假我們3 個人會 商量，看誰來上班，不用經過被告或診所人員同意，但有 時候會跟謝祖林說，要請假，跟誰調班。跟謝祖林講的時 候，他有說要確定有人來做這個工作。105 年12月24、25 、26這3 天原告有休假，原告要請她女婿吃飯，伊先休， 伊休息的時候就是她跟吳素姬在做。105 年12月份我們都 是換來換去，每天都有2 個人當班，只要沒有開天窗就好 。原告休假第2 天來上班，被告好像說原告不適任那個工 作，就要她不要做了。105 年11、12月份，伊曾經跟別人 換班連續休3 天的情形，被告沒有講話，但謝祖林有時候 會問說今天是誰上班等語（見本院卷第59-64 頁）。足見 被告經營診所僱傭原告、訴外人吳素姬、證人林玉錐擔任 清掃及廚房工作期間，每月每人工作20日，每天須有2 人 當班，由3 人協調後排定班表，依班表內容休假、排班。 但如有非休假期間請假，被告仍允許在每天有2 人當班情 形下，3 人仍可協調、調班，無庸經被告或診所人員同意 。原告於105 年12月24日、25日、26日請假，並協調與證 人林玉錐換班，亦經證人證述如上，則原告於105 年12月 24日、25日、26日既經與證人協調換班，且此種模式亦為 被告所默許，縱未告知被告，原告尚非無故曠職。 ⒉雖被告主張被告無故曠職3 日，並提出105 年12月28日會 議紀錄、員工訪談記錄為據。然查：
⑴訴外人謝祖林雖於105 年12月28日會議中表示：「…清潔 工陳麗玲於本月份多次不經請假程序，就私下找人代班， 共計5 、12、13、24、25、26日等六天。本人排定班別後 ，陳員並未向我表達任何意見。院長和我都曾多次口頭告
誡所有同仁，要按排班表尚搬，嚴禁私自更改班別，但陳 原仍然不遵守規定。」等語，顯然與前開證人證述內容不 符。
⑵至105 年12月29日對於原工吳素姬所為之訪談記錄內容， 惟原告否認訪談記錄真正，被告就此部分未再行舉證，前 開內容亦不足為被告前開主張真實認定。
⒊綜上，被告主張原告於105 年12月24日至26日未經正常請 假程序，連續曠職3 日，尚屬無據。則被告主張已依勞動 基準法第12條第6 款規定，終止兩造間之勞動契約，同屬 無據。
（二）關於原告是否終止兩造間勞動法律關係部分： ⒈按雇主違反勞動契約，致有損害勞工權益之虞者，勞工得 不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第6 款定有 明文。
⒉原告主張被告於105 年12月28日當面告知其不適任，並當 日終止兩造勞動契約法律關係，業據證人林玉錐於本院證 述：原告休假第2 天來上班，被告好像說原告不適任那個 工作，老闆就要她不要做了等語（見本院卷第63頁）在卷 。原告否認其有不適任之情形，就此部分被告未能舉證證 明，則被告於105 年12月28日終止兩造間勞動契約法律關 係即不合法。
⒊又被告於105年12月28日當面告知其不適任，並當日終止 兩造勞動契約法律關係，足見被告已拒絕原告繼續提供勞 碌，則被告所為自係違反勞動契約，且符合勞動基準法第 14條第1 項第6 款之規定，是原告於106 年1 月25日以新 竹牛埔郵局16號存證信函為終止勞動契約之意思表示，且 於106 年1 月26日送達被告，有該存證信函（見本院卷第 7 頁）可按、並為被告於本院自陳於106 年1 月26日收受 在卷，則兩造間勞動契約法律關係，業經原告於106 年1 月26日終止，應無疑義。
（三）關於原告是否得請求被告給付預告工資、資遣費部分： ⒈按勞工依第12條或第15條規定終止勞動契約、定期勞動契 約期滿離職者勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資 遣費勞動基準法第18條定有明文。又勞動基準法係規定勞 動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社 會與經濟發展，該法未規定者，適用其他法律之規定；雇 主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準， 勞動基準法第1 條定有明文，是解釋與適用勞動法規、勞 動契約時，自不得背離上開基本原則。又非有下列情事之 一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：⑴歇業或轉讓時
，⑵虧損或業務緊縮時，⑶不可抗力暫停工作在一個月以 上時，⑷業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工 作可供安置時，⑸勞工對於所擔任之工作確不能勝任時； 勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期 間，雇主不得終止契約，但雇主因天災、事變或其他不可 抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限； 雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間依下列各款之規定…；勞工於接到前項預告後，為另 謀工作得於工作時間請假外出，其請假時數，每星期不得 超過2 日之工作時間，請假期間之工資照給；雇主未依第 1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資 ；雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資 遣費，同法第11條、第13條、第16條亦有明文，依上開法 文規定可知，預告期間工資，為雇主因不可抗力、不可逆 之因素，不得已需終止勞動契約之情形下，勞工仍得主張 之基本權利，相較而言，在雇主無理終止勞動契約之情形 ，因勞工在勞雇關係中立於弱勢，常無法合理有效主張基 於勞動契約之權利，如因此被迫同意勞動契約之終止，更 應保障勞工得擁有給付預告期間工資之權，但勞動基準法 如上所述，未規定雇主無理終止勞動契約而勞工被迫不願 再任職而為終止時，勞工亦得請求雇主給付預告期間工資 ，此顯屬立法疏忽所發生之法律漏洞，故應認勞工仍可類 推適用同法第16條規定，請求雇主給付預告期間工資。 ⒉原告於97年7 月11日任職被告診所，於106 年1 月26日終 止兩造間勞動契約關係，繼續工作3 年以上，類推適用勞 動基準法第16條規定，原告得向被告請求30日預告工資。 原告自105 年11月起原告每月工作20日，每日以1,000 元 計算工資，休假未計算工資，自任職起未休特休，未休部 分以加班費名義每月給予1,000 元，業據原告自陳在卷， 且為被告所不爭執，原告自105 年11月起每月薪資未計加 班費、特休應為20,000元。則原告得向被告請求30日預告 工資逾20,000元部分，即屬無據。
⒊按勞工依勞動基準法第14條第1 項之規定終止勞動契約者 ，依同條第4 項準用同法第17條之規定，勞工得請求雇主 發給勞工資遣費，即雇主應依下列規定發給勞工資遣費： ⑴在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於 1 個月平均工資之資遣費。⑵依前款計算之剩餘月數，或 工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月 計，勞動基準法第14條第4 項、第17條第1 項定有明文。 又依勞工退休金條例第12條第1 項規定：「勞工適用本條
例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契 約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或 職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣 費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工 資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工 資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，原告既係 依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定終止理造間之勞動 契約，則原告請求被告發給資遣費，洵屬有據。 ⒋次按平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資 總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2 條 第4 款定有明文。被上訴人自106 年1 月26日終止兩造間 勞動契約，往前回溯6 個月止，其離職當月前第1 、2 、 3 、4 、5 、6 月份之薪資，分別為16,774元（106 年1 月1 日起至106 年1 月26日止，計算式如下：20,000×26 /31 ＝16,774，小數點以下四捨五入）、24,500元、23,5 00元、30,500元、29,000元、30,000元、4,839 元（105 年7 月27至105 年7 月31日，計算式如下：30,000×5/31 ＝4,839 ），有原告薪資單（見本院卷第79頁）可憑，則 平均工資為865 元（計算式如下：【（16,774＋24,500＋ 23,500＋30,500＋29,000＋30,000＋4,839 ）÷184 ＝86 5 ，小數點以下四捨五入】。
⒌原告係自97年7 月11日起任職被告診所，適用勞工退休金 條例新制，則自97年7 月11日起至106 年1 月26日離職之 日止，原告之資遣年資為8 年6 月又16日，則原告得向被 告請求資遣費逾111,369 元【計算式如下：865 ×30×（ 8 ×1/2 ＋7/12×1/2 ）＝111,369 ，小數點以下四捨五 入】部分，亦屬無據。
⒍按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為 其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第23 3 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。本件被告應負 之前揭預告工資義務，並無確定期限，依前開規定，原告 請求被告逾自起訴狀繕本送達之106 年2 月23日起按週年 利率百分之5 給付遲延利息，尚屬無據。
⒎按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依
法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經 約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第22 9 條第1 項、第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。 原告於106 年1 月26日終止兩造間僱傭關係，依勞工退休 金條例第12條第2 項規定，應於30日內即106 年2 月25日 前給付資遣費，則原告請求被告給付法定遲延利息逾106 年2 月26日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲 延利息，亦屬無據。
四、綜上所述，原告依兩造間勞動契約法律關係，請求被告給付 原告131,369 元，及其中20,000元自106 年2 月23日起，11 1,369 元自106 年2 月26日起，均至清償日止按週年利率百 分之5 計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之 請求，為無理由，應予駁回。又本判決係依民事訴訟法第42 7 條第1 項適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，爰依民 事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定，應依職權宣告假執 行。被告陳明願供擔保請准免為假執行，經核無不合，爰酌 定相當之擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第389 條第1 項第3 款、第392 條第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
勞工法庭 法 官 邱玉汝
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
書記官 謝國聖