最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二五七五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 辛○○
戊○○
卯○○
辰○○
庚○○
丁○○
甲○○
子○○
寅○○
己○○
右十人共同
選任辯護人 陳紹淓律師
被 告 丑○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 羅翠慧律師
被 告 癸○○
選任辯護人 邱秀珠律師
被 告 乙○○
壬○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月十四日第二審
更審判決（八十六年度上更㈠字第九三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八
十四年度偵字第一九五、二六九、一九一九、二○二○號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於辛○○、戊○○、卯○○、辰○○、庚○○、丁○○、甲○○、丑○○、丙○○、癸○○、乙○○、子○○、寅○○、己○○部分，及壬○○無罪部分均撤銷，除壬○○無罪部分外，發回台灣高等法院。
壬○○公訴不受理。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決以公訴意旨略以：被告丑○○在其父楊天生所經營之長億實業股份有限公司（下稱長億公司）擔任副董事長，前因長億公司關係企業集團（下稱長億關係企業）之支持而當選台灣省議會第九屆省議員。在任內加入由省議員即被告丙○○所發起組成之省議會次級問政團體「草根會」後，亟思以其財團之資力角逐次屆省議會副議長之職位。因此開始積極佈署以前金後謝分段行賄之方式，亦即自始具有前後接續性之行賄犯意，在第十屆省議員競選期間，針對其研判認為有當選厚望之省議員候選人，假藉捐助競選經費名義，事先交付部分賄款做為前金，俟渠等當選省議員後，再給
付其餘後謝賄款，以期約渠等當選第十屆省議員對台灣省議會副議長有投票權之後，為一定之行使，以支持其競逐副議長，乃與已決定不參選省議員之「草根會」會長丙○○等人研商，由丑○○指示其姪女即長億公司之秘書即被告癸○○，以丙○○等人名義，向丑○○擔任副董事長之泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）申請貸款後，再迂迴由癸○○、丙○○轉交各候選人，以逃避政府之追查。民國八十三年十月七日第十屆省議員候選人登記開始後，丑○○即積極展開運作，首由丙○○至各縣市游走，為丑○○將來競逐副議長，向有當選希望之候選人拉票，請求當選後，於省議會副議長投票時，支持丑○○，並允於省議員競選期間先以捐助競選經費名義，事先支付賄款之前金；次由癸○○與丑○○基於共同行賄之犯意，以丙○○及另一省議會次級問政團體「實踐會」，其中亦不再參選省議員之黃正義二人名義，同時向泛亞銀行各辦信用貸款新台幣（下同）二千萬元，並指示長億集團關係企業億眾實業股份有限公司（下稱億眾公司）之副總經理蔡桂林，及其公司業務員林明郎、助理黃光廷，分別擔任連帶保證人，同時，由癸○○另提供其與親戚蔡回春名下長億公司之股票共一千九百六十張（每張一千股，計一百九十六萬股），並指示亦為長億關係企業之億宏房屋仲介股份有限公司副理葉志雄，及億眾公司協理沈惟國，擔任連帶保證人，而以蔡桂林之名義向泛亞銀行擔保質借七千萬元，計籌一億一千萬元，做為行賄之準備資金。同年十一月二十三日第十屆省議員競選活動正式展開，丙○○、黃正義二人申請之貸款，泛亞銀行即配合作業，於同日下午即刻核撥，癸○○股票質借貸款七千萬元，亦於翌日核撥。癸○○即派員自泛亞銀行陸續領取前述借得之款項後，放在長億公司之金庫中由癸○○集中保管，再依丑○○之指示，分批交予丙○○等人處理。其中，同月二十九日上午九時二十五分許，癸○○至泛亞銀行匯款六百萬元現金，匯至丙○○在第一商業銀行苗栗縣竹南分行所開設之第00000000000號帳戶內，同日，再由丙○○各匯五十萬元予桃園縣之辛○○、宜蘭縣之卯○○、台北縣之己○○、花蓮縣之子○○、基隆市之寅○○、屏東縣之庚○○、台南縣之甲○○、嘉義市之壬○○、雲林縣之辰○○、彰化縣之丁○○、新竹縣之戊○○等省議員候選人；同日癸○○另依指示匯三百萬元予乙○○，該筆賄款匯入桃園縣乙○○之子呂玉麟設於台灣省合作金庫桃園支庫之第五六五九七－一號帳戶內。而被告乙○○、辛○○、卯○○、己○○、子○○、寅○○、庚○○、甲○○、壬○○、辰○○、丁○○、戊○○等十二人，均參選第十屆台灣省議會議員選舉，當選為應屆省議員，為公務員暨省議會正副議長選舉之有投票權人。渠等於選舉期間，以前金後謝接續分段收受犯意，與有意競逐省議會副議長之丑○○期約，假藉接受資助競選經費之名目，收受丑○○所交付部分前金賄賂，俟當選省議員後具有公務員身分暨副議長投票權時，並於第十屆省議會副議長選舉，行使其投票權時，為一定之行使，投票支持丑○○。職是，丑○○指示癸○○於八十三年十一月二十九日將現金三百萬元匯予乙○○，另將六百萬元匯入丙○○之帳戶內，再由丙○○分別匯予辛○○、卯○○、己○○、子○○、寅○○、庚○○、甲○○、壬○○、辰○○、丁○○、戊○○各五十萬元前金賄款。同年十二月三日，丑○○、乙○○、辛○○、卯○○、己○○、子○○、寅○○、庚○○、甲○○、壬○○、辰○○、丁○○、戊○○等十三人，在其戶籍地縣市當選第十屆省議員，而丑○○初步估算接受前金，支持其競選副議長之省議員當選人，至少已達上開十二人，遂公開表態角逐副議長。同年十二月十日，台灣省選舉委員會公
告第十屆省議員當選名單，同月中旬，丑○○委由丙○○具名，邀乙○○、辛○○、卯○○、己○○、子○○、寅○○、甲○○、壬○○、丁○○、戊○○等人及其他省議員當選人共約二十餘人，至台中市全國大飯店旁之安南居餐廳聚會二次，會中由丑○○再向與會各人重申其參選副議長之決心。同月十九日省議會正副議長選舉前，丑○○再邀集部分省議員當選人至台中市○○路之興農俱樂部聚會固票。同月二十日第十屆省議員宣誓就職，隨即展開正副議長投票。乙○○、辛○○、卯○○、己○○、子○○、寅○○、庚○○、甲○○、壬○○、辰○○、丁○○、戊○○等十二人，及其他丑○○以不詳方法得支持之省議員，共三十二人，在副議長投票時，均依期約投票予丑○○，使丑○○順利當選台灣省第十屆省議會副議長。因認被告丑○○、丙○○、癸○○均涉犯刑法第一百四十四條之罪嫌。被告乙○○、辛○○、卯○○、己○○、子○○、寅○○、庚○○、甲○○、辰○○、丁○○、戊○○等人，均涉犯刑法第一百四十三條第一項、第一百二十一條第一項、公職人員選舉罷免法第八十八條第一項後段之罪嫌。惟經審理結果，不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審關於被告辛○○、戊○○、卯○○、辰○○、庚○○、丁○○、甲○○等科刑之判決，被告丑○○、丙○○、癸○○、乙○○、子○○、寅○○、己○○等無罪之判決，改判諭知辛○○、戊○○、卯○○、辰○○、庚○○、丁○○、甲○○、丑○○、丙○○、癸○○、乙○○、子○○、寅○○、己○○均無罪，固非無見。惟查㈠、第二審法院以判決駁回第二審上訴者，以上訴無理由及原判決並無不當者為限，若認原判決確係不當而予以全部撤銷，則原判決既無維持之部分，亦即無駁回上訴之餘地，此徵諸刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項之規定自明。本件第一審判決關於被告辛○○、戊○○、卯○○、辰○○、庚○○、丁○○、甲○○等科刑部分，第一審檢察官及各該被告均不服，分別提起上訴。原判決既以各該被告之上訴為有理由，將第一審判決關於此部分撤銷改判，則檢察官之上訴苟係合法，即應認其為有理由，乃原判決理由內竟又謂檢察官此部分之上訴難謂有理由，應予駁回。又所謂上訴有無理由，應視第一審判決與第二審審理結果所應為之判決是否相同為斷，與上訴論旨之能否成立無關，縱令上訴論旨不能成立，而原判決確係不當時，第二審仍應就上訴範圍內，認其上訴為有理由，將原判決撤銷，依法糾正。蓋所謂上訴有理由者，係指原判決有可為上訴之理由，而非謂上訴論旨之主張為有理由。本件第一審檢察官不服第一審判決關於諭知被告丑○○、丙○○、癸○○、乙○○、子○○、寅○○、己○○等七人無罪之判決，提起上訴。原判決既認第一審判決關於諭知彼等七人無罪之理由與實情不合，且與有罪部分不無相互牴觸之嫌，予以撤銷改判，而理由內另又謂第一審檢察官上訴意旨所指摘第一審判決關於此部分不當部分，難謂有理由，應予駁回，致理由說明前後齟齬，已有未合。且上述所謂第一審檢察官之上訴無理由，應予駁回部分，何以未於主文中諭知，理由內復未見說明，亦有未洽。㈡、被告之犯罪不能證明者，固應為無罪之判決，惟所謂犯罪不能證明，係指審理事實之法院經詳密之調查，而仍不能證明其犯罪者而言，若犯罪事實，並未經詳密調查，即屬調查之能事未盡，自難遽為無罪之判決。原判決以被告丙○○及案外人黃正義名義，於八十三年十一月二十三日分別向泛亞銀行營業部貸款二千萬元，確係彼二人之個人貸款，並非被告丑○○指示被告癸○○，以丙○○等人名義，向泛亞銀行貸款後，再迂迴由癸○○、丙○○轉交行賄被告辛○○、戊○○、壬○○、卯○○、辰○○
、庚○○、丁○○、甲○○、乙○○、子○○、寅○○、己○○等人之賄款，而為被告等無罪判決理由之一（見原判決理由叁之二）。然卷查被告丙○○於調查人員初訊及檢察官偵查中均供稱該筆二千萬元貸款係計畫向友人購買一塊五甲之土地，作蓋祖祠之用（見偵字第二○二○號卷第六十三頁背面、第七十六頁背面）。而依原判決理由說明，則謂：丙○○於八十三年十一月二十三日經核准貸款，當日下午四時許領得一千五百萬元後，即將之全數交由丑○○之秘書癸○○保管，該一千五百萬元中除六百萬元由丙○○領回交當時之省長候選人宋楚瑜苗栗縣競選總部當競選工作費用，餘九百萬元，有三百萬元由癸○○匯至被告乙○○之子呂玉麟之帳戶，貸與呂玉麟；另六百萬元由癸○○依丙○○之指示匯入丙○○在第一銀行竹南分行帳戶中，再分成十二份，每份五十萬元，分別匯給辛○○、戊○○、壬○○、卯○○、辰○○、庚○○、丁○○、甲○○、子○○、寅○○、己○○等人，另當天未領取之五百萬元則於翌日由黃淑玲前往領取後借與林佾廷等情。如果無訛，則丙○○所貸得之二千萬元之支用情形，與其所供貸款之目的，似無相關，其原因何在﹖究竟該二千萬元是否確為丙○○之貸款，即非全無疑義而待究明。證人盧欽維於調查人員訊問時供稱：丙○○、黃正義之信用貸款是經理蔡榮豐交辦的，兩人之授信申請書、個人資料由伊憑蔡榮豐交付之身分證影本填寫，而其他如經營事業、土地建物、經濟狀況等項目，因無資料可查詢，就空白未填寫，在陳核信用貸款時，丙○○、黃正義沒有在授信申請書、個人資料表上簽章，是在八十三年十一月二十三日對保簽章時再補填上去。保證人是蔡榮豐給伊的，有蔡桂林等人，蔡桂林之簽章是二十三日林、黃二人對保後，伊到蔡桂林億眾公司簽章。證人蔡榮豐證稱：放款額度信用貸款部分，個人部分可貸二百萬元，若超過以上額度，則非銀行營業部經理可決定，必須總行核准，丙○○、黃正義二人個人徵信資料於八十三年十一月十八日送至伊處批送至總行核可，至八十三年十一月二十三日總行通知營業部表示總行已批准各等語（見偵字第一九五號卷第八十九頁至第九十一頁、第一三二頁至第一三三頁），如果非虛，則丙○○、黃正義各貸款二千萬元之授信申請書、個人資料等申請貸款必備之資料，是否仍有欠缺而不完備？蔡榮豐何以不待其補正即層轉泛亞銀行總行審核，該總行係由何人參加審核？何以亦不待其補正即如數核准貸款？其間有無受該銀行副董事長丑○○之指示為之？仍有欠明瞭，亦有向各該承辦人員調查究明之必要。又依卷附丙○○簽立之放款借據之記載，其借貸二千萬元之期限為一年，自八十三年十一月二十三日起至八十四年十一月二十三日止，每滿一個月付息一次，年息百分之十一，按訂約後基本放款利率浮動調整，每滿三個月調整（見偵字第一九五號卷第五○九頁）。準此，則丙○○此筆貸款於八十四年十一月二十三日即應償還本金，其利息則按月支付，每三月為一調整期。然卷附丙○○所提出之所謂支付利息之憑證，八十三年十二月二十三日付息十八萬零八百二十二元，八十四年二月十日、同年二月二十三日、三月二十三日、四月二十四日、五月二十三日、六月二十三日、七月二十四日、八月二十二日、九月二十三日、十月二十三日，依次付息十九萬七千六百九十八元、十八萬元、十七萬元、十九萬元、十二萬元、十八萬七千元、十七萬元、十六萬三千元、十六萬三千元、十六萬元（見第一審卷㈢第二一八頁至第二二○頁），與其放款借據上所約定之支付利息之情形不盡相符。且依泛亞銀行出具之借款額證明書記載：「丙○○曾於八十三年十一月二十三日向本行訂借短期放款二千萬元，於八十五年十月八日清償，目前借款金額為零。」
（見原審法院上重訴字卷第三三一頁），亦與放款借據約定還款之期限不符。是以上開資料是否與本件所謂丙○○向泛亞銀行借款二千萬元有關，得否為證明丙○○確有此借款及還款之證據，亦非無疑義而待釐清。上述諸端因與被告丑○○是否有如起訴書所指指示癸○○以丙○○名義向泛亞銀行申請貸款後，再迂迴由癸○○、丙○○轉交辛○○等人賄選至有相關。原審未詳加調查究明，遽為判決，難謂已盡調查之能事。㈢、原判決以丙○○交付辛○○、戊○○、壬○○、卯○○、辰○○、庚○○、丁○○、甲○○、子○○、寅○○、己○○各五十萬元，係贊助彼等之競選經費，並非丑○○迂廻轉交之賄款，而為無罪判決理由之一（見原判決理由叁之三）。按候選人應於投票日後三十日內，檢同競選收支結算申報表，向選舉委員會申報競選經費收支結算，並應由本人或指定記帳人員簽章負責。又個人對於候選人競選經費之捐贈，得於申報所得稅時，作為當年度列舉扣除額。公職人員選舉罷免法第四十五條之三第二項、第四十五條之四第四項分別定有明文。辛○○等十一人各收取丙○○交付之五十萬元，是否有列入其競選收支結算申報表向選舉委員會申報。丙○○所支付之上開款項，有無於申報所得稅時，作為年度列舉扣除額。因與判斷丙○○交付辛○○等十一人各五十萬元，究竟是否為贊助彼等之競選經費抑或是賄選之前金，亦有相關，自有調查審酌之必要。原審對此亦未調查說明，遽為判決，亦有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。撤銷改判部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告在第二審法院判決後，合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。本件被告壬○○因貪污案件，經第二審法院撤銷第一審法院論處被告壬○○於未為公務員時，預以職務上之行為，收受賄賂，而於為公務員後履行罪刑之判決，改判諭知壬○○無罪，檢察官不服，於八十七年二月二十三日合法提起上訴後，壬○○於八十七年十二月十一日死亡，有嘉義市西區戶政事務所函送之壬○○全戶戶籍資料可稽。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，仍應認檢察官此部分之上訴為有理由，由本院將原判決關於壬○○無罪部分撤銷，改判諭知不受理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十五 日