最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二五七二號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年六
月三日第二審判決（八十六年度上訴字第一○二九號，起訴案號：台灣台北地方法院
檢察署八十四年度偵字第二七○一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於概括之犯意，於民國（以下同）八十四年六、七月間，在台北市或台北縣中和市等地以每公克新台幣（以下同）三千四百元價格販售化學合成麻醉藥品與詹榮利、劉秀蓮、郭松錦等人，迨八十四年十二月七日十六時許，在台北市○○路○段二四五號十二樓頂違建屋內，為警查獲，並扣得安非他命五小包（淨重四‧八公克）、錫箔紙一捲、吸管一支、砝碼一組、鐵夾二支、空塑膠袋二只，經審理結果，以被告雖於警訊中供承販賣安非他命與詹榮利、郭松錦等人之情，但究於何時、何地、以何種價格、何等數量、何種交易方法販賣安非他命等細節均無一言提及，嗣即否認販賣之情，而詹榮利、劉秀蓮、孫永文於警訊中或供承向被告購買安非他命或知悉被告販售之情，但有關販售之時、地、數量、價格均語焉不詳，且扣案之五小包安非他命數量無多，又未扣得電子秤等販售工具，認不能證明被告有非法販賣化學合成麻醉藥品之犯行，而非法販賣，非法吸用等高度行為均吸收低度之持有行為，公訴人既認被告持有五包安非他命與非法販賣為實質一罪，乃撤銷第一審諭知非法販賣化學合成麻醉藥品罪之不當判決，改判論處被告連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查，被告及相關證人於警訊中，固未明確供明被告販賣安非他命之時、地、數量、金額等情，但被告於警訊中供明：「我自己吸食之外，還賣給詹榮利、郭松錦等人」，於偵查中供明：其吸食之時間始於八十四年十月間，止於八十四年十二月五日前後等語（偵卷四頁、四十七頁反面），被告另供明，其買入之價格每兩約為五萬五千元，隨貨源之多寡而有所波動，證人詹榮利、劉秀蓮證稱其等販售之安非他命係向同路人、阿華、小三等人購買，阿華、小三為兄弟，住在中和市○○路二一一巷四六號七樓，阿華姓潘，名字不詳，機號為000－000000號等語（同卷四頁、十六頁、二十頁），而警方向檢察官聲請就被告所使用之000－0000號電話監聽之通話紀錄亦載明被告與相關人員通話之時間，及述及販售之金額、數量（詳警方移送書及監聽紀錄），是被告販售之時、地、數量、金額等犯罪之要素似非不能由上開相關事證予以查證認定，又修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款所列之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、非法吸用及非法持有等行為，均為法律規範，應予以評價處罰，且法律上予以規範評價之輕重亦有不同，其中非法製造、運輸、販賣、吸用等犯行，性質上固均吸收低度之持有行為，但非謂上開不同犯罪型態下之低度持有行為均具同一性，而得任意擴張適用於不同之法條以論罪處罰，否則將使各該款項之不同犯行歸化為一，有違法律分類規定各類犯罪型態之旨趣。查上訴人起訴之犯罪事實為非法販賣安非他命，原審以非法販賣及吸用均吸收低度之持有行為，而認定各
該低度之持有行為具有同一性，而改適用非法吸用罪予以論罪科刑，是否妥適，即非無研求之餘地。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至麻醉藥品管理條例業經修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日公布，原判決未及比較新舊法律予以適用，案件既經發回，併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 林 秀 夫
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十五 日
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