臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴字第2538號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度毒偵字第4156、4410號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案第一級毒品海洛因（淨重零點壹壹公克），沒收銷燬之；包裝上開毒品之外包裝袋壹個，沒收之。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）九十二年間因違反毒品危害防制條 例案件，經本院判處有期徒刑八月，於九十三年七月十日縮 刑期滿執行完畢；又於九十四年間，因違反毒品危害防制條 例案件，經本院判處有期徒刑一年確定，於九十五年二月一 日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。又其前於八十八年間， 因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第一七八一號 裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經本院以八 十八年度毒聲字第二一三五號裁定施以強制戒治，後經本院 以八十八年度毒聲字第五八八六號裁定停止強制戒治，所餘 戒治期間付保護管束，並於八十九年三月二十九日保護管束 期滿執行完畢，再於九十一年間，因施用毒品案件，經本院 以九十一年度毒聲字第二六九五號裁定施以強制戒治，於九 十二年十一月十日強制戒治執行完畢。
二、詎甲○○仍未戒除毒癮，於上開有期徒刑及強制戒治執行完 畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因） 之概括犯意，先於九十五年六年六月下午二時許，在臺北縣 中和市○○街二巷二一號住處，以將海洛因放於香煙內吸食 之方式，施用海洛因一次，又於九十五年六月二十五日下午 三時三十分許為警查獲後採尿前回溯二十六小時內某時點（ 惟應扣除為警查獲後，人身自由受公權力拘束無從施用毒品 之時間），在不詳處所，施用海洛因一次。嗣先於九十五年 六月七日下午三時十分許為警在臺北縣中和市○○街二巷十 九號前查獲，並扣得甲○○所有之海洛因一包（淨重零點一 一公克）。又於九十五年六月二十五日下午三時三十分許， 在臺北縣土城市○○路、延和街口為警查獲。
三、案經臺北市政府警察局松山分局、臺北縣政府警察局土城分 局先後報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○坦承有於九十五年六年六月下午二時許，在 臺北縣中和市○○街二巷二一號住處，以將海洛因放於香煙
內吸食之方式，施用海洛因一次之事實，並有其所有之海洛 因一包（淨重零點一一公克，此毒品經送鑑定結果，確為第 一級毒品海洛因一節，並有法務部調查局九十五年七月十一 日調科壹字第０六００一二０九四號鑑定通知書一件在卷可 稽）扣案足資佐證，而其於九十五年六月七日為警查獲後， 經警所採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司，以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確 認檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，亦有該公司九 十五年六月二十二日編號CH/2006/60353 號濫用藥物尿液檢 驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各 一紙附卷可稽，足見被告之自白與事實相符，應堪信為真實 ，是此部分事實堪以認定。
二、被告雖否認九十五年六月七日為警查獲後仍有施用海洛因之 行為，辯稱：九十五年六月七日為警查獲後，我就都在誠泰 醫院住院，之後一直有在吃藥，出院二、三天才又被第二次 查獲，我並沒有再施用海洛因云云。然查被告於九十五年六 月二十五日為警查獲後所採尿液，經送臺灣檢驗科技股份有 限公司，以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相 層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡）陽性類反 應乙節，有該公司九十五年七月十二日編號CH/2006/616085 號濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：0000000000-0）、臺 北縣政府警察局土城分局偵辦毒品危害防制條例案犯嫌尿液 編號對照表各一份附卷可稽。又按海洛因經注射或吸入人體 後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言， 尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿 時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報 導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出 時限約為二十六小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於 八十一年九月八日以藥檢壹字第八一一四八八五號函述綦詳 。再參諸海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒 性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性 較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或 嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，經行政院衛生署藥物 食品檢驗局上揭函文敘明，復觀以目前一般常見施用之毒品 皆係海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者。本件被 告為警所採之尿液既呈嗎啡陽性反應，且前揭尿液檢測除以 酵素免疫分析法（EIA） 初步檢驗外，並以氣相層析質譜儀 （GC/MS） 分析法檢驗確認，應可排除偽陽性反應之可能， 佐以前揭所述，被告前有施用海洛因之習慣，亦有取得海洛 因之管道（其於九十五年六月七日為警查獲時扣得海洛因一
包），足徵被告於九十五年六月二十五日下午三時三十分許 為警查獲後採尿前二十六小時內之某時點（惟應扣除為警查 獲後，人身自由受公權力拘束無從施用毒品之時間），仍有 施用第一級毒品海洛因之犯行，至為灼然。又經本院向誠泰 醫院查詢結果，被告住院期間係「九十五年六月二十六日起 至九十五年七月一日」（經診斷為躁鬱症、慢性肝炎）、「 九十五年七月五日起至九十五年七月十日」（經診斷為急性 腸胃炎），且所使用之藥物均未含嗎啡及海洛因成分，有該 院九十五年十月二日誠字第九五一００二號函一件在卷足佐 ，顯見被告住院期間係在其第二次為警查獲（九十五年六月 二十五日）之後，就醫期間亦未使用含嗎啡及海洛因成分之 藥物。再經本院向中央健康保險局臺北分局查詢被告九十五 年六月間就醫紀錄，並依上開紀錄向被告於九十五年六月間 曾就醫之建明診所、家樺聯合診所查詢結果，均稱被告就醫 時所開立之藥物，未含有嗎啡、海洛因成分，不會使尿液中 有嗎啡陽性反應之事實，復有建明診所九十五年十月二十日 （九五）建診覆字第二號函、家樺聯合診所九十五年十月二 十三日樺醫字第九五一００二三號函各一件在卷可參，據此 足見被告上開所辯無非卸責之詞，尚非可採。
三、又被告前於八十八年間，因施用毒品案件，經本院以八十八 年度毒聲字第一七八一號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施 用毒品傾向，經本院以八十八年度毒聲字第二一三五號裁定 施以強制戒治，後經本院以八十八年度毒聲字第五八八六號 裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於八十九 年三月二十九日保護管束期滿執行完畢，再於九十一年間， 因施用毒品案件，經本院以九十一年度毒聲字第二六九五號 裁定施以強制戒治，於九十二年十一月十日強制戒治執行完 畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參。 從而，被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯該條例 第十條第一項之施用第一級毒品罪之事實，應堪認定。本件 事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠被告行為後，前於九十四年二月二日修正公布之刑法，已自 九十五年七月一日起施行，其中修正後刑法第二條之規定， 乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性 要件之變更，故於九十五年七月一日刑法修正施行後，如有 涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第二條第一項 規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年度第八次 刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
①修正後刑法第五十六條規定，業已刪除連續犯之規定。故連
續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第五十六條規定，應 以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯 可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正 前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
②修正後刑法第四十七條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯 有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行 完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之 規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累 犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已 分別有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較 新舊法。而本件被告係故意再犯本罪，不論依修正前後之刑 法第四十七條規定，均應成立累犯，故修正後之刑法第四十 七條並非較有利於被告。
③本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，修正後之法律 規定並未對被告更為有利，依據刑法第二條第一項前段，應 一體適用修正前刑法相關規定。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第 一級毒品，故核被告所為，係犯上開條例第十條第一項之施 用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品海洛因而持有之行 為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後二 次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯係構成要 件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑 法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又被 告前於九十二年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判 處有期徒刑八月，於九十三年七月十日縮刑期滿執行完畢； 又於九十四年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判 處有期徒刑一年確定，於九十五年二月一日縮刑期滿執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有 期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑，並與前揭 連續犯之加重遞加重之。本院爰審酌被告前已因施用毒品而 經強制戒治，並經本院判處有期徒刑一年執行完畢後，猶不 知悔改而再犯本件施用毒品之犯行，顯見其戒除毒癮之意志 薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害 ，及其犯罪後僅坦承部分犯行，顯無悔意之態度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因（淨重零點一一公克 ），為查獲之第一級毒品，且與本案被告施用毒品犯行有關 ，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒 收銷燬之；包裝上開毒品之外包裝袋一個，則為被告所有， 供其為本案犯罪所用之物，爰依修正前刑法第三十八條第一
項第二款規定，宣告沒收之。至被告於九十五年六月二十五 日下午三時三十分許為警查獲時所扣得之殘渣袋一個，被告 否認為其所有，復查無證據證明與本案被告施用海洛因犯行 有關，爰不予宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。五、本件公訴意旨係以：被告自九十五年六月二日起至九十五年 六月二十五日下午四時三十分許為警採尿前回溯二十六小時 內某時止，在臺北縣中和市○○街二巷二一號住處，連續施 用海洛因多次。惟查：本件公訴人所指被告「自九十五年六 月二日起至九十五年六月二十五日下午四時三十分許為警採 尿前回溯二十六小時內某時止，連續施用海洛因多次」之起 訴事實中，除被告於上開時、地，二次施用海洛因之事實， 有上開證據足資佐證外，並查無其他積極證據足以證明被告 於其他時點亦有施用海洛因之事實，故就其餘起訴事實部分 ，原應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與上開有罪部 分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日 刑事第十六庭 審判長法 官 白光華 法 官 曾淑娟 法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。 書記官 陳靜怡
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。