臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度簡上字第626號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
於臺灣臺北監獄士林分監執行中）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服本院95年度簡字
第3644號中華民國95年6 月30日第一審刑事簡易判決（聲請簡易
判決處刑案號：95年度毒偵字第2165號）提起上訴，並移送併案
審理（95年度毒偵字第5210號），本院管轄之第二審合議庭依通
常程序為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點柒叁公克，淨重零點伍伍公克，取零點零壹公克化驗，驗餘淨重零點伍肆公克）沒收銷燬之。 甲基安非他命之外包裝袋壹只沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國九十三年間，因毒品危害防制條例案件，經 本院於九十三年十月十九日以九十三年簡字第四○八八號判 處有期徒刑六月確定，並於九十四年八月二十三日縮刑期滿 執行完畢。另於九十年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年六月十五日 執行完畢釋放出所，並經本院以九十年少調字第八四二號裁 定不付審理確定。詎其仍不知悔改，於前揭觀察勒戒執行完 畢釋放後五年內，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之概 括犯意，自九十五年一月五日起至九十五年五月九日止，連 續在臺北縣新莊市○○路一三二號住處、臺北縣新莊市○○ 路○段五○○巷四弄一號十二樓朋友住處等地，以將甲基安 非他命置於吸食器內用火燒烤成煙霧吸食之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命（聲請簡易判決處刑書及移送併辦意旨 書均誤載為「安非他命」）多次。嗣於下列時地為警查獲： ⑴於九十五年一月十七日晚上十時許，在臺北縣新莊市○○ 路一二○號前，並扣得甲○○所有之第二級毒品甲基安非他 命一包（毛重零點七三公克、淨重零點五五公克，取零點零 一公克化驗，驗餘淨重零點五四公克；甲基安非他命之外包 裝袋一只可與第二級毒品甲基安非他命析離）（蔡宜君為警 查獲後，冒用其妹妹蔡慈芳之名義接受警詢及偵查，此涉及 偽造文書部分，由檢察官另案偵辦）；⑵於九十五年五月十 一日下午四時許，在臺北縣新莊市○○路○段五○○巷四弄 一號十二樓。並均再經採驗尿液，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，暨臺北市政府警察局刑 事警察大隊移請臺灣板橋地方法院檢察署偵查後移送併辦。 理 由
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院 卷第五十頁），且其分別於上揭時地為警查獲時所採取之尿 液，均經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，甲基安 非他命均呈陽性反應，有該公司九十五年二月十三日報告編 號CH/2006/11445 號、九十五年五月二十五日報告編號CH/2 006/50790 號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽，且被 告於上揭九十五年一月十七日為警查獲時，有晶體一包扣案 可資佐證，而該晶體經送臺北市政府警察局鑑驗結果，檢出 第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine） 、N ，N-二 甲基安非他命（N ，N-Dimethylamphetamine） 成分（毛重 零點七三公克、淨重零點五五公克，取零點零一公克化驗， 驗餘淨重零點五四公克），有該局九十五年六月二十六日北 市鑑毒字第二四六號鑑驗通知書一件附卷可稽，足徵被告前 開自白與事實相符，應堪採信。另查人體施用甲基安非他命 後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑 量達百分之四三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用 甲基安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之甲基安非 他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以九十三年五 月四日調科壹字第09362413980 號函釋明在案。足見人體若 施用甲基安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命 ，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基 安非他命外，亦可能有少量之甲基安非他命。是本件被告之 尿液除呈現較少量之甲基安非他命陽性反應外，主要係呈現 甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施 用甲基安非他命，而應係施用甲基安非他命，此觀被告為警 扣得之上開晶體，經鑑驗結果亦屬甲基安非他命自明。聲請 簡易判決處刑書及移送併辦意旨書認被告係施用安非他命， 顯係誤解，附此敘明。又被告曾於九十年間，因施用毒品案 件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 九十年六月十五日執行完畢釋放出所，並經本院以九十年少 調字第八四二號裁定不付審理確定，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表一件附卷可憑，是被告顯係於觀察勒戒執行完畢釋 放後五年以內再施用第二級毒品甲基安非他命。本件事證明 確，被告上開犯行洵堪認定。
二、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十 五年七月一日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條 規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法， 本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新 法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明 ，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年 五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲 就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年 二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被 告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊 法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯 。
㈡關於被告累犯之問題，修正前刑法第四十七條規定「受有期 徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免 後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑 至二分之一」，而修正後之刑法第四十七條第一項則規定「 受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」 ，比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利。 ㈢綜此，有關新、舊法關於連續犯、累犯規定，均以舊法較有 利於被告，爰依整體比較之結果，依修正後刑法第二條第一 項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第 二級毒品，不得持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為 ，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪 。被告先後多次施用甲基安非他命犯行，時間緊接、手法及 罪名均同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應論以一 罪，並加重其刑。其先後多次持有甲基安非他命，亦係基於 概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而施用， 其多次持有安非他命行為應被其施用之行為所吸收，不另論 罪。被告曾於九十三年間，因毒品危害防制條例案件，經本 院判處有期徒刑於九十三年十月十九日以九十三年簡字第四 ○八八號判處有期徒刑六月確定，並於九十四年八月二十三 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件可按，
其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，依法遞加重其刑。又公訴人聲請簡易判決處刑之 事實雖未敘及被告於九十五年一月十五日以外施用第二級毒 品之犯行（即包含移送併辦之九十五年度毒偵字第五二一○ 號），惟該等事實與公訴人起訴之犯罪事實具連續犯之裁判 上一罪關係，應為起訴效力所及，自在本院所得審理之範圍 ；又上訴及移送併辦意旨認被告另自九十四年八月二十三日 起至九十五年一月五日以前亦有施用第二級毒品甲基安非他 命之犯行，涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二 級毒品罪嫌云云，然此部分並無證據可資認定，而此部分亦 非檢察官聲請簡易判決處刑之範圍，本院自無從併予審究， 爰就此部分退請檢察官另行辦理，均併此敘明。四、原審據以論罪科刑，雖非無見。惟查：聲請簡易判決處刑書 僅敘及被告有於九十五年一月十五日施用第二級毒品安非他 命一次之犯罪事實，而未論及被告另犯有九十五年一月十五 日以外施用第二級毒品甲基安非他命犯行，然此部分與已聲 請簡易判決處刑論罪之犯行具有連續犯之裁判上一罪關係， 應為聲請簡易判決處刑效力所及，原審判決未及審酌被告前 開九十五年一月十五日以外之施用第二級毒品甲基安非他命 犯行，尚有未洽。檢察官、被告分別提起上訴指摘原判決漏 未就被告於九十五年一月十五日以外之施用第二級毒品甲基 安非他命部分併予審理，經核為有理由，原判決漏未就該等 被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，併予審判，容有未 洽。又九十五年一月十七日經警查扣之第二級毒品甲基安非 他命，驗餘淨重為零點五四公克，已如上述；原判決主文及 事實、理由均誤為淨重零點五公克，尚有未洽。又按關於刑 之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未 有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法，被告雖就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執， 惟原審量定刑期，已審酌被告各種犯罪情狀，並無失出，是 被告上訴意旨另稱原審判決量刑過重提起上訴，核無理由。 惟原判決既有上開可議之處，顯屬無可維持，應由本院將原 審判決撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品犯罪前科，已如前 述，素行非佳，而其經觀察勒戒後仍再犯相同罪行，顯見意 志不堅，惟念其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節 非重，及犯罪後承認犯行，態度良好等一切情狀，各量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之晶體 一包確係第二級毒品甲基安非他命（毛重零點七三公克、淨 重零點五五公克，取零點零一公克化驗，驗餘淨重零點五四 公克），已如前述，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項
前段之規定，宣告沒收併銷燬之。送鑑耗損之甲基安非他命 晶體既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另上開甲基安非他命 之外包裝袋一只係被告所有，供包裝上開甲基安非他命，已 據被告陳明在卷，該外包裝袋因可與第二級毒品甲基安非他 命析離，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告 沒收。
五、按「第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之 者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審判決」，刑 事訴訟法第三百六十九條第二項定有明文。又此項規定，依 同法第四百五十五條之一第三項規定，於簡易判決之地方法 院合議庭第二審程序準用之。再者，地方法院簡易庭對被告 為簡易判決處刑後，經提起上訴，而第二審之地方法院合議 庭認所科之刑，應超出簡易判決處刑案件所得科刑之限制者 ，依前揭刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項準用同法第 三百六十九條第二項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤 銷該簡易判決，改依第一審通常程序審判（最高法院九十一 年度台非字第二一號判決意旨同此見解）。是本院既認本件 應判處被告有期徒刑八月，且未緩刑，即已超出簡易判決處 刑案件所得科刑之限制，除應撤銷原審判決外，並應逕行改 依第一審通常程序判決之，檢察官或被告如不服本判決，仍 得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟第四百五十二條、第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 6 日 刑事第五庭 審判長法 官 陳坤地
法 官 許映鈞
法 官 李麗珠
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。 書記官 王麗雯
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。