最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二二四八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 張蓉成律師
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十
六年四月二十九日第二審更審判決（八十六年度上更(一)字第七三號，起訴案號：台灣
高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一九五五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
乙○○、甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，均累犯，各處有期徒刑陸年。安非他命貳小包（驗餘毛重分別為零點壹公克、零點陸公克）、殘留安非他命吸管貳支、空夾鏈袋壹包共壹佰零壹只均沒收。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○夫妻，乙○○曾於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑二月，於八十三年六月二十六日易科罰金執行完畢；甲○○曾於七十一年間，因詐欺案件，經台灣高等法院判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，於八十年三月四日執行完畢，均不知悔改。復共同意圖營利，基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，於八十三年三月七日二十二時三十分許，由李致仁先以00－0000000號電話與綽號「英仔姐」之甲○○聯絡，相約在高雄縣大寮鄉○○村○○路旁交易安非他命，再由甲○○騎機車至上開地點以新台幣（下同）一千元之價格售賣安非他命一小包給李致仁、游雯琪吸用。李致仁、游雯琪另於同年六月十五日二十二時三十分許，復以同一方法向乙○○、甲○○購得一千元安非他命一小包。嗣於同年十月五日，李致仁、游雯琪向警方自首吸用安非他命，供出安非他命之來源，經警授意李致仁以電話與甲○○聯絡，由乙○○騎機車至上開約定地點向李致仁收取價款一千五百元離去，約三分鐘後，乙○○騎原車折返現場，欲將安非他命交給李致仁時，埋伏員警上前逮捕，乙○○見狀，將安非他命丟於地上逃逸，仍為警逮獲，扣得該安非他命一小包（驗餘毛重零點一三公克）。乙○○夫妻仍承前開共同營利之概括犯意，自八十四年三月中旬起，連續以每小包五百元或一千元不等之價格，在高雄縣大寮鄉○○路五十之二號住處，共同非法販賣安非他命給蔡景助吸用，共約四十餘次，其中一次於同年六月十七日上午十時許，由蔡景助與林申艦共同向甲○○購買，最後一次係於同年六月二十日上午九時三十分許，以一小包一千元之價格售賣給蔡景助，蔡景助於同年六月二十一日十四時三十分許，經警查獲，供出安非他命之來源，經警前往前開住處搜索，扣得上訴人等所有之安非他命一小包（驗餘毛重零點三六公克）及供分裝用殘留安非他命之吸管貳支、空夾鏈袋壹包共壹佰零壹只等情。係以上開事實迭據同案被告李致仁、蔡景助及少年游雯琪先後於警訊、偵審中供述綦詳，核與證人郭威君、林申艦指證之情節相符，並有勘驗筆錄、現場照片、高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單附卷可稽暨扣案之安非他命二包、吸管二支、空夾鏈袋一百零一只在卷可證，為其所憑之證據及認定之理由。而以李致仁事後翻異供謂：上訴人不像賣安非他命給伊之人及上訴人之子
吳添發所證：上訴人因責罵蔡景助與伊共同吸用安非他命，蔡景助因而挾怨報復等語，核係迴護之詞，均委無足採，亦於理由內逐一指駁。復說明上訴人售賣安非他命予蔡景助之事實，檢察官雖未起訴，然與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自得一併審判。因以上訴人等所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。其第一、二次售賣安非他命給李致仁屬犯罪既遂，第三次則係警察為誘捕上訴人，授意李致仁佯購安非他命，甲○○允諾而由乙○○攜安非他命赴約，尚未交付安非他命，即為警當場查獲，此部分行為應屬販賣未遂罪。上訴人等前後多次非法販賣安非他命行為，時間緊接，均犯同一罪名，顯係基於概括之犯意，反覆為之，應依連續犯之規定論以販賣既遂罪並加重其刑。上訴人先後非法持有安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論以非法持有化學合成麻醉藥品罪。上訴人二人間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又查乙○○曾於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑二月，於八十三年六月二十六日易科罰金執行完畢；甲○○曾於七十一年間，因詐欺案件，經台灣高等法院判處有期徒刑六月減為有期徒刑三月，於八十年三月四日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足稽，其於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，均應依累犯之規定，遞加其刑。乃撤銷第一審不當之科刑判決，適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款之規定，審酌上訴人販賣之對象不多，尚非大盤或中盤商，所生之實害不大等一切情狀，論上訴人等共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，累犯，各處有期徒刑陸年。安非他命貳小包（驗餘毛重分別為零點一三公克、零點三六公克）、殘留安非他命吸管貳支，均屬違禁物，空夾鏈袋壹包共壹佰零壹只均為上訴人所有供販賣安非他命所用之物，均應予宣告沒收。原非無見。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，就原判決所認定共犯、累犯之事實，憑己見再事爭執，指摘原判決違法，雖無可取。惟查行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用原有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。上訴人等行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布施行，該條例將安非他命列入第二級毒品管理，其販賣第二級毒品者，該條例有較重處罰之規定，比較新舊法結果，仍以麻醉藥品管理條例之規定對上訴人較為有利，自應適用舊條例之規定處斷，原判決未及比較適用，仍有不適用法則之違誤。又上訴人雖堅不吐實其販入安非他命之原價，而無從計算其買進賣出差價之利潤。然上訴人連續售賣安非他命予李致仁、游雯琪及蔡景助、林申艦等人共四十餘次，雙方間非親非故，苟非有利可圖，當無以原價轉讓之理，顯係以低價買進高價賣出無疑，此外又有上訴人供分裝安非他命所用之吸管二支、空夾鏈袋一百零一只扣案可資佐證，足認其有意圖營利之犯意灼明，原判決疏未於理由內說明其憑以認定上訴人有意圖營利之證據，併嫌闕漏。但上開違誤並不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷改判，仍處原判決所宣告之刑如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 五 月 十一 日
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