臺灣宜蘭地方法院民事判決 95年度訴字第94號
原 告 丙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 林國漳律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 吳振東律師
複 代理人 戊○○
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於95年10月31日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴意旨：
㈠、查坐落宜蘭縣羅東鎮○○段2、37 地號土地上，門牌號碼宜 蘭縣羅東鎮○○路209號4層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋，應 有部分1/2（ 下稱系爭建物），原為訴外人張儀雄所有，其 於93年1月15日，將上開建物所有權出賣並移轉登記與原告2 人，應有部分各 1/4，而上開建物，張儀雄雖曾於91年11月 26 日以被告為抵押權人設定新台幣（下同）150萬元之最高 限額抵押權於其上，惟被告並於91年11月29日立同意書與訴 外人張儀雄表示「甲○○向張儀雄先生所辦理抵押權設定新 台幣壹佰伍拾萬元正，應於九十五年六月十五日截止後，應 辦理塗銷登記。（包括歸還本票壹佰伍拾萬元）」，顯見被 告應無條件於95年 6月15日塗銷系爭抵押權。詎知，頃被告 卻聲請拍賣系爭建物，而經鈞院以94年度執字第6930號強制 執行事件執行在案。按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙 債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前， 向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時 ，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦 得主張之。」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執 行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之 事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴 。」強制執行法第14條第1、2項定有明文，準此，本件被告 既同意於95年 6月15日塗銷系爭抵押權，即不應執行拍賣系 爭建物，原告自有提起債務人異議之訴，以撤銷鈞院94年度 執字第6930號強制執行程序之必要。
㈡、爰為訴之聲明：⑴台灣宜蘭地方法院94年度執字第6930號強 制執行程序應予撤銷。⑵被告應將原告所共有系爭建物，經
宜蘭縣羅東地政事務所登記日期為91年11月26日之最高限額 150萬元之抵押權予以塗銷。
二、被告答辯意旨：
㈠、原告主張系爭抵押權於91年11月26日設定後，被告於同年月 29日另出具同意書，載明「甲○○向張儀雄先生所辦理抵押 權設定新台幣150萬元正，應於95年6月15日截止後，辦理塗 銷登記」，則被告既同意於95年6 月15日塗銷系爭抵押權， 即不應拍賣系爭建物，故提起債務人異議之訴，請求撤銷鈞 院94年度執字第6930號強執制行程序云云，主要係以同意書 等為依據。然按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉 占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權，民法 第860 條定有明文。又契約之解釋應以當事人立約當時之真 意為準，不能拘泥文字致失真意。經查：
１、本件被告與訴外人張儀雄於89年5月9日簽訂房屋租賃契約， 約定由被告承租張儀雄所有坐落宜蘭縣羅東鎮○○路209號1 樓房屋全部；租賃期間自89年6月15日起至95年6月14日止； 租金每月新台幣12萬5000元，應於每年6 月15日以前繳納， 每次應繳1年；被告於訂約時已支押租金37萬5,000元，有該 房屋租賃契約書（見被證一）可稽。嗣被告與訴外人張儀雄 於90年6月15日另簽訂房屋租賃契約，同意將2人於89年6 月 15日所簽訂之上開租賃契約終止，約定就相同標的房屋之租 賃期間為自90年6月15日起至100年7月14日止；租金自90 年 6月15日起至95年6月14日止為每月10萬元；自95年７月15日 至100年7月14日止為每月7萬元，應於每年6月15日以前繳納 ，每次應繳１年；被告並應於訂約時支付張儀雄押租金37萬 5000元，有該房屋租賃契約書（見被證四）可稽。嗣張儀雄 於91年6月間向被告收取自91年6月15日起至93年7 月14日止 之2年度租金240萬元，復於同年11月20日向被告借用150 萬 元，由被告於同日支付20萬元，並先後於同年11月29日、12 月2 日、12月27日依序簽發土地銀行宜蘭分行為付款人，91 年12月3日、5日、27日期面額60萬元、40萬元及29萬3150元 （為扣除抵押權設定費4620元、11月水費2230元之餘額）， 交付張儀雄收執並提示獲得支付（證五、六），雙方並口頭 約定以該借款金額抵充自93年7月15日起至95年7月14日止之 租金，張儀雄並簽發本票1 紙，另以系爭建物為擔保，設定 以被告為權利人，權利價值最高限額150 萬元之抵押權等情 ，除有前開租賃契約、本票等可證外，並經證人乙○○到場 結證屬實。足證訴外人張儀雄提供系爭房屋設定最高限額抵 押權150 萬元，係資為其對於被告所負本票債務及交付租賃 物與被告使用收益之擔保。
㈡、由於張儀雄與被告簽訂上開房屋租賃契約時，未告知其就該 房屋所有權僅有應有部分1/2，其餘1/2則為其配偶張楊阿玉 ，及上開建物有3 個門牌號碼，上開房屋租賃期間，張楊阿 玉分別於90年5月8日及91年6 月24日將其應有部分以贈與為 原因，移轉登記與訴外人張芳玲、張淑斐、何明芬、何政憲 、何錫侑、何敏郎。詎張儀雄在未告知被告情形下，復於92 年12月31日將其應有部分1/2 以買賣為原因，移轉登記與原 告。嗣張芳玲、張淑斐、何明芬、何政憲、何錫侑、何敏郎 先後以上開房屋所有權人身分，分別向被告請求遷讓房屋及 催索租金，並提起訴訟。被告為保護自己權益，迫不得已而 先與張芳玲等人達成和解，由被告給付訴外人張芳玲、張淑 斐、張介正各20萬元，另與訴外人何明芬等4 人達成和解， 其內容為「... 同意將門牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○路209 號 、一層樓面積65.14平方公尺、騎樓面積43.82平方公尺、二 層樓面積108.96平方公尺及門牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○路20 7 巷１號，一、二層樓面積各為89.6平方公尺之建物出租予 被告甲○○，租期從民國92年8月15日至100年７月14日止， 每月租金新台幣36,000元，另付押租金10萬元。前述之租金 、押租金，原告四人推由原告何敏郎擔任收受人。就前項租 賃標的物，該標的物其餘共有人應得之權利（例如租金）， 由被告甲○○自行與該共有人協商。又關於門牌號碼宜蘭縣 羅東鎮○○路203號、203之１號建物之使用及租金之支付， 均由被告甲○○與該建物之所有人自行協商。」有該和解書 及調解書（見被證二、三）足佐。被告因該房至衍生之糾紛 ，先後賠償訴外人張芳玲、張淑斐、張介正各20萬元，賠償 訴外人何明芬、何政憲，何錫侑，何敏郎四人押租金93萬60 00元，復被迫於94年10月15日搬離該租賃房屋。被告因之受 有已給付租金而無法使用該租賃物之損失（依約定，張儀雄 應以上開150萬元借款抵充被告應給付93年7月15日起至95年 ７月14日止之租金；嗣因該房屋所有權人更迭，被告被迫提 早9 個月遷讓該房屋）計90萬元，而張儀雄亦迄未返還系爭 房屋押金37萬5000元，被告因之受有押租金及財產上之損害 計281萬1000元（其計算式詳見附表一）。３、嗣被告向訴外人張儀雄提示上開本票，未獲兌現，自得依民 法第873條第1項規定，聲請拍賣上開抵押物。至於被告雖曾 於91年11月29日書立同意書與訴外人張儀雄表示：「甲○○ 向張儀雄辦理抵押權設定新台幣150萬元正，應於95年6月15 日截止後，應辦理塗銷登記」等語，但被告因張儀雄之前述 行為而受有租金、財產損害等損失，已如前述。再依上開同 意書文義所示，訴外人張儀雄應依租賃契約意旨提供租賃物
予被告使用，並清償上開本票債權情形下，被告方有履行上 開塗銷抵押權約定之義務，否則系爭抵押權設定無任何意義 。從而益證兩造於書立上開同意書時，確有以訴外人張儀雄 應履行租賃契約義務及清償本票債權，作為被告履行上開塗 銷抵押權設定登記之前提條件。易言之，係以張儀雄履行上 開義務為停止條件，須俟該條件成就，上開同意書始生效力 。苟無該前提要件，則系爭抵押權之設定即毫無意義可言。 茲張儀雄既未依約履行上開義務，被告自無須履行塗銷上開 抵押權登記之義務。故原告以上開同意書為憑主張被告應無 條件於95年6月15日塗銷抵押權云云，即非有據。㈢、爰為答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、本件兩造不爭執之事實，為系爭建物之應有部分1/2 原為訴 外人張儀雄落所有，張儀雄於93年1 月15日以買賣為原因將 渠就系爭建物之應有部分移轉登記予原告2人（ 應有部分各 1/4）。而此前張儀雄曾於91年11月26日為被告設定150萬元 之最高限額抵押權，被告則於同年月29日立同意書予訴外人 張儀雄約定「甲○○向張儀雄先生所辦理抵押權設定新台幣 壹佰伍拾萬元正，應於九十五年六月十五日截止後，應辦理 塗銷登記。（包括歸還本票壹佰伍拾萬元）」。及訴外人張 儀雄與被告於89年5月9日簽訂房屋租賃契約，將系爭建物出 租予被告約定租賃期間自89年6月15日起至95年6月14日止； 嗣被告復與訴外人張儀雄於90年6 月15日另就系爭建物簽訂 租賃契約，同意將2人於89年6月15日所簽訂之上開租賃契約 終止，重新訂立。惟因張儀雄出租系爭房屋時未經其餘共有 人即訴外人張芳玲、張淑斐、何明芬、何政憲、何錫侑、何 敏郎等同意，而致被告先後2 次遭上開共有人提起訴訟請求 遷讓房屋及催索租金，並提起訴訟，而經被告與上開共有人 分別達成調解及和解在案。而被告則行使抵押權，聲請拍賣 系爭建物中原告之應有部分 1/2，而經本院以94年度執字第 6930拍賣抵押物強制執行事件查封執行在案。上開事實並有 系爭建物登記謄本、異動索引、被告書立之同意書、本院95 年3月23日宜院瑞民執954執溫字第6930號函、本院92年度移 調字第25號調解筆錄、台灣高等法院94年度上字第475 號和 解筆錄各1件及房屋租賃契約書2件為證，並經本院向宜蘭縣 羅東地政事務所調取系爭抵押權設定登記相關資料查明屬實 （詳卷內該所95年4月24日羅地一 (17)字第0950003885號函 及附件）。是上開事實，均足認定為真實。
四、本件兩造之爭點，在於㈠訴外人張儀雄是否確曾因向被告借 款150萬元，而設定系爭抵押權予被告，及㈡被告是否應依 其所書立之前開同意書內容，於95年6月15日將系爭抵押權
予以塗銷。經查：
㈠、訴外人張儀雄曾向被告借款150 萬元之事實，業據被告提出 以張儀雄為發票人，面額150 萬元，發票日為91年11月22日 之本票1紙、代借用租約書1張及被告之妻劉淑芳台北國際商 業銀行之存摺影本為證，而核諸上開本票及代借用租約書上 之張儀雄之簽名及印章印文，均與系爭抵押權設定登記申請 資料上張儀雄之簽名及印鑑證明相符，足認上開文書應屬真 實；而被告所抗辯張儀雄於91年11月20日向被告借用150 萬 元，由被告於同日支付20萬元，並先後於同年11月29日、12 月2 日、12月27日依序簽發以土地銀行宜蘭分行為付款人， 91年12月3日、5日、27日為發票日，面額各為60萬元、40萬 元及29萬3150元（為30萬元扣除抵押權設定費4620元、11月 水費2230元之餘額）等情，亦與前開代借用租約書所載及劉 淑芳之存摺資料相符。另據證人乙○○到庭稱：「（法官問 ：訴外人張儀雄與被告就宜蘭縣羅東鎮○○路209 號等建物 之租賃關係，是否為你仲介？他們二人有無就租金或其他借 貸關係成立設立抵押權之合意，並於事後設定抵押權？）他 們二人一開始訂約時我並沒有參與，是到他們二人間有系爭 一百五十萬元的借款關係時我才介入，我認識張儀雄時，他 表示要在該建物的二樓經營十元一件的家庭五金商店，因需 要錢，我建議他是否直接向承租一樓的被告甲○○調借現金 ，並將一樓部分後段也租給被告以擴張營業。當天我們三人 談好後，張儀雄即同意以其所有羅東鎮○○路209號房地（ 應為房屋）的所有權設定抵押給被告，至於持分是多少我忘 記了，向被告借這一百五十萬元並沒有談到利息，純粹是借 給張儀雄開店之用，他們辦好抵押權的設定後，被告就領現 金一百五十萬元交給張儀雄，當時有談到租約到期時，被告 應塗銷抵押權，將租賃物返還給張儀雄。」、「（法官問： 你所稱被告借一百五十萬元給張儀雄開店，張儀雄則提供20 9 號房屋後段給被告擴大營業，是在租約更換時所發生的事 ？所稱租約到期是前一個租約還是後一個租約？）是租約更 換時發生的事，租約到期是指後一個租約。」、「（法官問 ：張儀雄向被告借的一百五十萬元有無約定如何清償？）當 當時是約定要以209 號房屋後段的房租來抵充，我所了解系 爭房屋的前段租金在租約更新前張儀雄已經全部拿走，所以 後段的部分房租就拿來抵充借款。」、「（被告訴訟代理人 問：設定抵押權是否擔保被告所租賃之房屋，在租約期間都 能夠提供給被告使用？）據我了解當時是因為張儀雄產權沒 有很清楚，所以告訴被告應該先設定抵押權，以保障被告權 利。」等語，除就被告如何將系爭150 萬元借款交付張儀雄
乙節，證稱係現金交付，而與被告其後所提出之前開代借用 租約書及被告之妻劉淑芳台北國際商業銀行之存摺資料有所 差異外，餘均與被告之抗辯大致相符；而前開代借用租約書 及存摺資料應屬真正，業經認定如前述，則不應以證人乙○ ○距4 年所為與事實甚小差異之證述，而否定所為證詞為真 。
故依前開證據資料所示，被告所抗辯訴外人張儀雄向被告借 款150 萬元，而提供系爭建物之應有部分為被告設定系爭抵 押權，以為擔保等情，應屬真實。
㈡、原告另主張依被告於91年11月22日所書立之同意書，被告應 在95年6 月15日無條件塗銷系爭抵押權云云。惟按設定抵押 權之目的，即在於對債務人所積欠之債務，為抵押權人債權 之擔保，苟於抵押權存續期間內，債務人未依約清償債務， 抵押權人即得對抵押物行使權利，以資受償。查本件系爭抵 押權並未約定存續期間，有建物登記謄本可按。而原告固書 立同意書表示：「甲○○向張儀雄先生所辦理抵押權設定新 台幣壹佰伍拾萬元正，應於九十五年六月十五日截止後，應 辦理塗銷登記。（包括歸還本票壹佰伍拾萬元）」等語，然 此應指被告與張儀雄依2人所約定以至95年6月14日之房租抵 充借款，屆時方因借款已抵充清償完畢，被告始有塗銷之義 務。然其後因系爭建物其他共有人起訴請求被告遷讓房屋， 致被告除須於94年10月17日自系爭建物遷讓外，尚須分別給 付訴外人何敏郎等936,000元、張芳玲等600,000元（詳見卷 108頁至112頁調解筆錄及和解筆錄），則張儀雄對被告所負 150 萬元債務，顯然未經清償，自應認被告仍得對系爭抵押 物為聲請強制執行。
㈢、按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保 之不動產，得就其賣得價金受清償之權。不動產所有人設定 抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影 響。民法第860條及第867條定有明文。本件訴外人張儀雄並 未對被告清償所負150 萬元債務，則雖張儀雄於設定系爭抵 押權後將所有權移轉登記予原告，依諸前開說明，被告自仍 得請求拍賣抵押物以資受償。
五、是綜上所述，原告之前手即訴外人張儀雄既確曾因向被告借 款150萬元，而提供系爭建物應有部分1/2為擔保，設定系爭 抵押權予被告，而原告復無法證明該150 萬元債務業經清償 ，則被告行使抵押權聲請拍賣抵押物，乃行使其合法之權利 。原告訴請撤銷系爭執行程序，並請求塗銷系爭抵押權登記 ，於法均有不合，不應准許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經
審酌後認與結論均不生影響，爰不一一論列，附此敘明。七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第 2項判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 17 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪
正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須傅繕本）。中 華 民 國 95 年 11 月 21 日 書記官 詹玉惠