臺灣基隆地方法院民事判決 95年度重訴字第4號
原 告 安倉營造股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
蘇章巍律師
被 告 台北縣瑞芳鎮公所
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
郭宣辰律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於95年10月26日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟參佰伍拾參萬捌仟零參拾貳元及自民國九十五年二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應通知台北富邦銀行八德分行解除附件所示履約保證金連帶保證書百分之二十五之保證責任。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣肆佰伍拾壹萬參仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣壹仟參佰伍拾參萬捌仟零參拾貳元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣伍拾貳萬捌仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣壹佰伍拾捌萬參仟柒佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項 第3款定有明文。本件原告於起訴狀訴之聲明第1項請求被告 給付12,873,358元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日 止之法定遲延利息，嗣擴張為15,031,223元及同上之法定遲 延利息，揆諸上揭規定，於法並無不合，應予准許，合先敘 明。
二、原告起訴主張：
㈠兩造於民國（下同）91年12月31日簽訂「納莉颱風災害瑞 芳鎮慶安橋復建工程」之工程契約書（以下簡稱合約）， 系爭工程已由原告完成並經被告於94年10月14日驗收合格 ，被告自應辦理前開款項結算並退還工程保留款。依約結 算後，被告共尚應給付原告相關工程款共計新台幣（下同 ）15,031,223元，經原告屢次催請，被告均置之不理，茲
將被告尚未給付之工程款明細分列如下：
⒈扣除5％保留款後之第9期估驗款3,284,902元： 系爭工程業經被告驗收合格後，原告於94年11月14日即 依合約規定，以 (94)安慶字第941114號函檢送第9期估 驗請款單，業經被告監造單位國興結構技師事務所核符 簽認，經扣除5％保留款後，被告尚應給付之第9期估驗 款為3,284,902元，被告自應依合約第5條⒉⑴之約定 給付。
⒉第1期至9期營造工程物價指數調整款7,085,630元： 系爭工程進行期間，遇物價波動，依合約第5條⒋約 定，被告應就估驗完成之第1期至第9期工程款，按行政 院主計處公布之營造工程物價指數，就漲幅超過5％部 分，調增工程款。原告於94年11月21日以 (94)安慶字 第941121號函送監造單位及被告，再於94年11月29日函 知被告，嗣經監造單位審核計算方式尚符系爭工程合約 規定，並於94年12月6日以國字第940137號函轉被告， 是被告應給付第1期至第9期營造工程物價指數調整款7, 085,630元。
⒊部分項目之實作數量較合約原訂數量增加逾10％以上部 分，被告應增加給付1,493,191元：
系爭工程中「A-1：240kg/c㎡混凝土」、「A-2：280kg /c㎡混凝土」、「A-5：鋼筋及彎紮」、「A-10：不銹 鋼欄杆及安裝」、「A-20：密級配瀝清混凝土及舖設（ 5cm厚AC）」、「A-21：粘層舖設」、「A-24：橋面伸 縮縫（齒形4-10cm）」等，實作數量與兩造合約所定數 量有所增減，其中「A-1：240kg /c㎡混凝土」、「A-5 ：鋼筋及彎紮」、「A-10：不銹鋼欄杆及安裝」、「A- 20：密級配瀝清混凝土及舖設（5cm厚AC）」、「A-21 ：粘層舖設」等項目之實際施作數量增加達10％以上， 增加工程款計1,493,191元（即被告工程結算正驗記錄 表上增減價款欄中所載「增加金額」1,707,039.41元、 「減少金額」213,848.26元，增減後之金額為1,493, 191元）。原告自得依合約第3條附件、請求給付。 ⒋第1期至第9期工程保留款3,167,500元： ⑴按「保固保證金：⒈保固保證金之額度為結算總價 百分之三。」合約第14條定有明文。今原告既已完 成並經被告驗收合格系爭工程，依系爭工程約定辦理 結算，除原合約總價63,350,000元外，被告尚應依系 爭工程契約第3條附件及第5條⒋分別給付系爭工程 項目實作數量較原訂契約數量增加逾10％以上部分增
加工程款1,493,191元及營造工程物價指數調整款7,0 85,630元，故系爭工程結算總價為71,928,821元（計 算式：63,350,000＋1,493,191＋7,085,630＝71,928 ,821）。
⑵系爭工程已完成並經被告驗收合格，又保固保證金之 金額為結算總價3％，即2,157,865元（計算式：71,9 28,821×3％＝2,157,865），原告自得以對於被告之 工程款債權中，與保固保證金相當金額之款項抵付應 繳納之保固保證金，被告即應依合約第5條⒉⑵給 付第1期至第9期工程保留款（即各期估驗款中扣除5 ％之保留款）3,167,500元（計算式：63,350,000×5 ％＝3,167,500）。
⑶系爭工程經被告於94年10月14日驗收合格，而系爭工 程由原告保固1年，此保固期間自94年10月14日全部 完工驗收合格之次日即94年10月15日起，至95年10 月15日為止，現今原告保固責任期間已滿，且於保固 期內並無合約第16條所定應由原告負保固責任之事由 發生及第14條⒉項所定不予發還保固保證金之情形 ，原告自無再行提供保固保證金之必要。故縱令鈞院 認保固保證金未經原告繳納，或原告不得以對於被告 之工程款債權抵付，但原告繳納保固保證金之義務於 保固期滿後即行免除，原告仍得依合約第5條⒉⑵ 請求被告給付第1期至第9期工程保留款3,167,500元 。
⒌綜上⒈至⒋所示，被告應給付原告：扣除5％保留款後 之第9期估驗款3,284,902元、第1期至9期營造工程物價 指數調整款7,085,630元、實作數量較合約原訂數量增 加逾10％以上部分之增加工程款1,493,191元及第1期至 第9期之工程保留款3,167,500元，合計為15,031,223元 （3,284,902＋7,085,630＋1,493,191＋3,167,500＝15 ,031,223）。
㈡按「乙方（即原告）同意繳納履約保證金、差額保證金 共計新台幣陸佰參拾參萬伍仟元整，作履行本契約之保證 ，惟乙方爰本契約投標須知規定將履約保證金以替代…」 、「履約、差額保證金：…⒈履約、差額保證金除另有 規定外，依下列方式解除責任：…⑵係出具保證金保證書 替代者，其履約保證金及差額保證金之保證責任，除另有 規定甲方（即被告）得追討保證金，不退還部分外，其餘 於本契約完成百分之二十五、五十、七十五及於竣工，繳 交必要之保固保證金後，通知保證金之金融機構各解除百
分之二十五之保證責任。」合約第14條及⒈⑵分別定 有明文。原告前曾以台北銀行松山分行（現為台北富邦銀 行八德分行）所出具如附件所示之履約保證金連帶保證書 代替系爭工程合約之履約保證金6,335,000元，且前因原 告完成系爭工程75％，經被告於94年7月15日以北縣瑞建 字第0940011956函通知台北富邦銀行八德分行計已解除75 ％履約保證責任，是尚有25％之履約保證責任未解除。系 爭工程既經被告驗收合格，原告主張以對被告之工程款債 權抵付應繳付之保固保證金，被告自應通知台北富邦銀行 八德分行解除履約保證金連帶保證書所餘之25％保證責任 。縱令鈞院認原告未依約繳納保固保證金，或不得以對於 被告之工程款債權抵付，原告之繳納保固保證金義務，於 95年10月15日保固期滿後即已免除，原告仍得依上開約定 ，請求被告履行。
㈢爰聲明求為判決：⑴被告應給付原告15,031,223元，及自 起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息；⑵被告應通知台北富邦銀行八德分行解除如附件 所示履約保證金連帶保證書25％之保證責任；⑶願供擔保 ，請准宣告假執行等語。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈系爭工程第1期至第9期之保留工程款3,167,500元，分 別為：第1期估驗806,417元，實付725,775元，故第1期 保留工程款數額為80,642元（計算式：806,417－725,7 75＝80,642）；第2期估驗5,996,898元，實付5,397,20 8元，故第2期保留工程款為599,690元；第3期估驗1,34 8,453元，實付1,621,196元，故第3期保留工程款數額 為-272,743元（計算式：1,348,453－1,621,196＝-272 743），因其數額為負數，故該期估驗單下方欄位載明 ：「…依合約規定，本工程之保留款為5％，惟於第1期 及第2期計價單中誤植為10％，故於本期補回前期多扣 之5％，故本期實付金額應為1,621,196元（計算式：00 0 0000×0.95+0000000×0.05=0000000）；第4期估驗 1, 779,270元，實付1,690,307元，故第4期保留工程款 為88,963元；第5期估驗3,923,518元，實付196,176 元 ，第5期保留工程款為599,690元；第6期估驗16,993,38 6元，實付16,143,717元，第6期保留工程款為849, 669 元；第7期估驗17,504,348元，實付16,629,131元，故 第7期保留工程款為875,217元；第8期估驗11,539,920 元，實付10,962,924元，故第8期保留工程款為576,996 元；第9期估驗款為3,457,792元，被告應給付95％即3,
284,902元而未付，應保留之工程款為172,890元，故合 計第1期至第9期之保留工程款為3,167,500元。 ⒉合約第5條⒉所指「估驗款」，經行政院公共工程委 員會（以下簡稱工程會）以工程企字第09500257720號 函提供意見載明：「所謂估驗款，依合約第5條⒉⑴ 及⑵規定，係指已履約完成者並經甲方監造單位核符簽 認後之工程款，惟該項估驗款每期均應扣除5％作為保 留款。」、「有關估驗款之給付條件，合約第5條⒉ ⑴及⑵已有明文，尚無最後一期與其他各期區別之規定 。」、「工程合約第5條⒉⑵所稱尾款，應係指本契 約價金扣除廠商已領之估驗款以外款項，即尾款包含前 揭每期估驗計價保留款。至於尾款應於何時給付，工程 合約第5條⒉⑵已有明文，於工程完成，甲方驗收， 乙方繳納保固保證金後，於15日內一次無息結付。」， 均與原告主張相符。被告明知原告係依合約第5條⒉ ⑴請求第9期估驗款3,284,902元，此與原告依第5條 ⒉⑵請求結付第1期至第9期保留之工程尾款3,167,500 元顯有不同，故意將二者混為一談，並辯以：「原告所 謂第9期估驗款實乃結算尾款，於結算完成前，被告自 無權預先請求」、「系爭第9期估驗款之給付，尚須經 結算程序完成後始得為之。」云云，核與合約內容不符 。
⒊按「各鄉鎮市公所辦理有關本府補助工程所需款項，經 依前述簡化方式撥款後，概由受補助公所本權責自行調 度支付，公所不得以本府依前述簡化撥付補助款方式， 作為拒付廠商工程款之理由。」，為被告所舉台北縣政 府「本府預算對鄉鎮市公所之工程補助款撥款方式」之 第3點所明定，從而，被告以縣府尚未撥款為拒付工程 款之理由，顯已違反該項規定。
⒋另被告辯稱原告不配合結算作業，結算完成前，原告無 權請求第9期估驗款。惟事實上，系爭工程之結算，乃 監造人依其與被告之勞務採購契約，應行辦理之事項； 又被告雖曾請監造人即國興結構技師事務所辦理結算， 但因監造人提送之相關結算資料不齊全而予以檢還；再 者，結算主要在於結算工程總價，監造人所為結算金額 未將營造工程物價指數調整款及增加工程款計入結算金 額，原告自無法同意其所載結算金額而於結算書蓋章， 故系爭工程未能完成結算，顯非可歸責於原告，而係可 歸責於被告之事由所致。
⒌又系爭合約載明得調整之情形發生時，原告得請求被告
按契約約定之調整依據、調整工程價金，顯非任由被告 決定是否調整，乃兩造簽訂合約時之真意，且行之多年 。依原告承攬其他公共工程之工程契約所訂相同契約條 款，均許原告請求調整工程款，被告所辯：「本件工程 合約第5條⒋就物價指數調整款則係規定『得』調整 ，而非規定為『應』調整，…故得否依物價指數調整工 程款，係由被告決定，承攬人並無請求權。」云云，顯 無可採。被告對於原告所提之物價調整指示之調整款計 算式既無爭執，被告自應按原告所提之計算式計付原告 物價指數調整款。其次，被告援引最高法院81 年台上 字第2593號判決之工程合約並無依物價指數調整工程款 之約定，與本件工程合約有明定之情形顯然不同；又其 所援引之最高法院82年台上字第2282號判決則係該案 當事人於合約明定調整工程款後另行協調，而依協調之 新約定調整，惟本件兩造並未於合約約定外另行協調， 與上開判決事實完全不同，又各該判決均為政府採購法 施行前之判決，與系爭工程係被告依據政府採購法公開 招標、應依相關法規函令處理之情形不同，被告引用上 開與本件情形完全不同之判決，且該判決均未認定物價 指數之調整為工程發包機關之權利而非義務，被告竟任 意引申而謂：「依契約規定，物價指數調整應為被告之 權利而非被告之義務外，上述相關實務判決亦肯認之。 」云云，自不足採。
⒍再者，工程會於90年9月12日以 (90)工程企字第900353 19號函令一年以上之工程應將物價指數調整納入工程合 約，且為合約第五條⒋所明定，原告既已依約完成系 爭工程，又有物價指數上漲逾約定之5％情形，被告自 應依約調整。被告招標及原告等廠商參與系爭工程之開 標，均係按招開標當時之物價計算招標之底價及投標金 額，並於開標日簽訂合約，其後遇有物價指數漲跌而調 整時，自應以開標簽訂系爭工程合約日之物價指數與合 約第5條⒋⑵所明定之完工日物價指數比較計算調整 款。惟被告昧於一般工程實務運作及原告依約完成系爭 工程並未延宕等事實，反謂：「原告如受有物料成本增 加之負擔者，亦係可歸責於渠之事由所導致，不應轉嫁 由被告承擔。……且查原告亦未依本件工程原定進度進 度完成工程施作，而導致工程延宕，工程費用增加。… …原告……無權向被告請求物價指數調整款。」、「縱 被告需給付原告有關物價調整指數之調整款項，此工程 物價指數調整應依購買物料日與工程估驗日比較差額作
為計算物價指數增減率之基準，不應依原告起訴請求， 以最後施工日期之物價指數與發包日期之物價指數比較 之。」云云，均與事實不符。
⒎此外，系爭工程實際施作之數量增減逾契約數量10％部 分，乃被告依系爭工程設計圖說指示原告施作之數量， 前由被告指派監造單位於原告完成後核認製表，且經被 告於94年10月14日辦理工程驗收，實際丈量計算無誤簽 認，並在被告94年10月17日函所附工程驗收紀錄表增減 價款欄中載明：增加金額1,707,039.41元、減少金額21 3,848.26元，增減後為1,493,191元，此項工程之驗收 及原告前呈被告94年10月17日函附工程驗收紀錄表之內 容為兩造所不爭執，顯見系爭工程確有合約附件所約定 之增加金額及減少金額，被告自應依合約附件之約定， 給付增減後之工程款1,493,191元。此外，依合約附件 之約定，實際施作數量於施作完成後始能實際丈量計算 ，不可能於施作前即知實際施作後之數量，而要求被告 辦理增減契約價金，又與系爭工程設計圖說是否變更設 計無關，被告於工程驗收時既已會同原告及監造單位丈 量實際施作數量，核算出數量增減後增加之工程款金額 ，並作成書面，經兩造簽認同意，被告自應給付工程增 加款。又合約第19條之約定，係被告通知原告變更本契 約原約定之範圍及關於原約定之採購標的標示之廠牌、 型號、規格或分包廠商等之變更，均與系爭工程之實作 數量較契約所定數量增減達10％以上而應增減契約價金 無關，要無該條之適用。故關於系爭工程價金之給付， 於合約第3條附件既訂有「工程之實作數量如較本契 約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部 分，得以本契約變更增減本契約價金」，應指工程實作 之數量仍在原契約範圍內，僅因該實作數量與原先約定 數量有所出入，為謀公平起見，方於數量差異逾10％時 ，允許兩造就該增、減之數量互為找補，賦予契約一方 當事人請求追加、減價金之請求權，得請求之數量及單 項價格，於合約已有明文，原告自得請求被告增加給付 （臺灣高等法院94年度建上字第66號判決參照）。從而 ，被告辯稱原告尚應辦理契約變更始有請求權自不可採 。縱認尚應經被告辦理契約變更之程序，然此亦因被告 明知有上開應給付工程增加款之情事而遲不辦理，依民 法第101條第1項規定，視為給付工程增加款之條件已成 就，被告仍應給付原告工程增加款。
⒏今系爭工程既經原告全部完成竣工並經被告驗收合格、
接管使用迄今，原告爰以被告應給付原告之工程款中與 系爭工程合約約定之保固保證金相當款項作為原告應繳 交之保固保證金，已符合系爭工程合約有關保證責任解 除之約定，被告自應通知台北富邦銀行八德分行解除履 約保證金連帶保證書所餘25％之保證責任。被告辯稱系 爭工程未結算完畢前，原告無權請求被告解除台北富邦 銀行八德分行之履約保證責任，顯無理由。
⒐末以，被告雖辯稱：「原告並未繳納保固保證金。依兩 造合約第14條之規定，保固保證金除了現金以外，如 果以銀行保證書代之的話，必需徵得銀行及被告同意， 但是本件並沒有踐行該條程序，所以不能依原告單方面 的意思主張抵付。本件原告顯然沒有繳付保固保證金。 」，惟合約第14條之規定與保固保證金之繳納無關， 又原告於本件從未主張繳納保固保證金係以銀行保證書 代之，而無需徵得銀行及被告同意，是被告上開答辯並 無可採。
三、被告則辯稱：
㈠原告施作系爭工程經被告於94年10月14日辦理驗收作業， 惟系爭第9期估驗款須經結算程序完成後始得為之，被告 於驗收後即於同年月17日以北縣瑞建字第0940017471號函 請原告及監造單位於同月24日前檢附結算書、自主檢查表 、三級品管資料、監工日報表、工程合約書、工程預算書 等文件至被告處辦理結算，惟原告遲遲不願配合結算作業 ，始終無法完成結算作業，自不能預先請求第9期估驗款 。
㈡系爭工程第1至8期估驗款累計估驗進度已達94.48％，被 告均如數給付，所餘原告所謂的第9期估驗進度5.52％， 應屬系爭工程尾款，用作如結算後有應扣工程款時，有金 額可供扣除。故若准依原告請求在未經結算完成前即得請 領第9期估驗款，則累計估驗進度將達100％，將使被告無 尾款可供扣除，對被告甚無保障，此與一般工程界慣例不 同，故系爭第9期估驗款非合約第5條一2.之「估驗款」， 而屬系爭工程「尾款」，須經結算程序完成後始得領取。 因工程尾款與保固保證金係用作結算完成後擔保將來工程 如有瑕疵須修補、賠償之目的並不相同，故尚不能以日後 有保固保證金為由而主張系爭工程尾款得不經結算即予請 領。
㈢又合約第5條⒋約定：「工程進行期間，如遇物價波動 時，得依行政院主計處公佈之營造工程物價指數，就漲跌 幅超過百分之五部分，於估驗完成後調整工程款（或機關
於招標時載明之特定項目款）。」非得做為原告請求權基 礎，因合約如欲硬性規定定作人有給付物價指數調整款義 務者，合約條文應表現出「強制」規定之形式，此有最高 法院90年台上1374號、89年度台上字第2526號及臺灣高等 法院臺南分院88年度上更㈡字第81號判決可資參照。然系 爭合約第5條⒋就物價指數調整款僅係規定「得」調整 ，非規定「應」調整，是得否依物價指數調整工程款，應 由被告決定，原告並無請求權（最高法院81年台上字第25 93號、82年台上字第2282號判決參照）。此外，「中央機 關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則 」亦不得為原告請求權基礎，因此處理原則已明示規範適 用對象為「中央機關」，「地方機關」非強制適用對象， 從而，原告非得援引該處理原則作為請求物價指數調整款 之基礎。甚者，系爭工程既已於91年12月16日發包，並於 同年月31日簽訂系爭工程合約，原告應即訂購系爭工程所 須物料，當不致有物價上漲導致成本增加結果，惟原告竟 以最後施工日期之物價指數與發包日期之物價指數比較， 以其差額作為計算物價指數增減率基準，明顯有意拉大前 後兩物價指數差距，故原告係因可歸責於自己事由致成本 增加，要無向被告請求物價指數調整款之餘地，縱需給付 原告有關物價調整指數之調整款項，然此工程物價指數調 整應依購買物料日與工程估驗日比較差額作為計算物價指 數增減率之基準，非依原告起訴主張之「以最後施工日期 之物價指數」與「發包日期之物價指數」比較之。 ㈣再者，依系爭合約第3條及第3條附件規定，系爭工程為 總價承攬，故實作數量超過10％部分之增加給付之請求， 應依第3條附件：「屬於依原訂契約價金給付部分，工 程之實作數量如較本契約所定數量增減達百分之十以上時 ，其逾百分之十之部分，得以本契約變更增減本契約價金 ；未達百分之十者，本契約價金不予增減。」規定辦理， 而非依第3條附件（即合約價金給付方式係依實作數量 計價時，方得適用第3條附件）。原告主張依第3條附件 規定，其請求增加給付不須事先辦理契約變更，要與系 爭合約規定不符，且系爭工程施作過程中，原告既未請求 被告辦理契約變更，與系爭合約第3條附件規定不符， 原告自無增加給付之權。另系爭合約總額為63,350,000元 ，依上開條款規定，須原告實作增加之金額超過6,335,00 0元，方就其超過部分有增加給付之權，惟原告請求給付 增加之工程款僅1,493,191元，未超過6,335,000元，從而 原告要無請求之權。
㈤此外，原告並未曾繳納過保證金，因依系爭合約第14條 之規定，保固保證金除了現金外，如以銀行保證書代之， 須經銀行及被告同意，惟本件並未踐行該程序，要不能依 原告之意以債權主張抵銷。而給付工程保留款、解除履約 保證責任都以原告繳納保固保證金為條件，今原告既未繳 納，則條件自是未成就，被告即無給付工程保留款及解除 履約保證則任義務。又由於系爭工程尚未結算完畢，原告 尚未依約履行全部責任，系爭工程之履約保證責任仍有存 在必要，原告自不得請求被告解除該項履約保證責任。 ㈥綜上理由，爰訴請駁回原告之訴及假執行之聲請，並聲明 如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。四、原告主張兩造於91年12月31日訂立系爭合約，該項合約迄今 未曾辦理變更，合約所定之工程業已全部完工，並經被告於 94年10月14日驗收合格，原告並曾提出如附件所示履約保證 金連帶保證書代替系爭合約履約保證金6,335,000元，惟尚 有25％之保證責任未解除之事實，為兩造所不爭，堪信為真 實。兩造之爭執點在於：⒈原告得否請求系爭工程第1期至 第9期工程保留款？其數額若干？⒉原告得否請求被告給付 第9期估驗款？（系爭工程未能結算完成是否可歸責原告？ ）⒊原告得否請求被告給付第1期至第9期營造工程物價指數 調整款？⒋原告得否請求被告給付增加工程款？⒌原告得否 請求被告通知台北富邦銀行八德分行解除附件所示履約保證 金連帶保證書之25％保證責任？經查：
㈠第1期至第9期工程保留款3,167,500元部分： ⒈原告主張兩造之合約第5條⒉⑵約定：「估驗以履約 完成者為限，……該項估驗款每期均應扣除百分之五作 為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完 成，甲方驗收合格，乙方繳納保固保證金後15日內一次 無息結付尾款。」（卷第18頁），系爭工程已完工驗收 ，伊自得以對被告之工程款債權抵付保固保證金，被告 即應依上開約定給付各期估驗保留款；又縱認原告不得 以上揭債權抵付保固保證金，惟本件工程之保固期間已 於訴訟進行中之95年10月15日屆滿，伊即免繳付保固保 證金，而得逕請求被告給付未償之第1期至第9期之工程 保留款等語。被告則辯謂：依該條約定，被告結付工程 保留款，以原告繳納保固保證金為條件，本件原告迄未 給付應付之保固保證金，合約亦未准許原告以債權抵付 保固保證金，故在上述條件未成就前，被告得拒絕給付 云云。
⒉本件原告得否依合約第5條⒉⑵約定請求被告給付第
一期至第九期之工程保留款，兩造間之爭執點在於：該 條之「繳付保固保證金」之要件已否成就？原告得否以 對於被告之工程款債權主張抵付？如不得抵付，保固期 間屆滿後，得否認為原告已不負有繳納保固保證金之義 務？查：
⑴系爭工程業已完工驗收合格乙節，為兩造所不爭，依 上述兩造合約第5條⒉⑵之約定，被告給付各期工 程保留款之義務，乃以「原告繳交保固保證金」為條 件。
⑵系爭工程於94年10月14日驗收合格，有卷附工程結算 正驗紀錄表可憑（卷第43頁），依合約第16條之約 定，保固期間自全部完工經驗收合格日之次日起1年 （卷第33頁），亦即系爭工程之保固期間於95年10月 15日即已屆滿，依同條之約定，如於保固期內發現 瑕疵，由被告通知原告改正，並由原告於被告指定之 期限內負責免費無條件改正。被告自承其曾於保固期 內發現瑕疵而通知原告，業經原告修補完畢，但尚發 現若干瑕疵，迄未通知原告修補等語（卷第384頁） ，由此可知，截至保固期屆滿時止，原告已無經被告 通知待修補之瑕疵，其對被告已無應負之保固責任。 至被告所稱已發現而迄未通知原告修補之瑕疵，既未 及於保固期間內通知修補，原告自得主張免責。工程 合約中有關繳納保固保證金之約定，旨在擔保承攬人 保固責任之履行，倘保固期間屆滿而承攬人並無應負 之保固責任，承攬人得請求定作人退還原已繳納之保 固保證金，倘當初未依約履行繳納義務，其繳納義務 亦因保固期間屆滿而消滅。故不論原告得否以對於被 告之工程款債權主張抵付原應繳付之保固保證金，在 保固期間屆滿後，即免繳納義務。則上開約定之「條 件」已不存在，原告即得請求被告逕依上述約定給付 各期工程保留款。原告依合約第5條⒉⑵請求被告 給付第1期至第9期工程保留款3,167,500元，於法有 據，應予准許。
㈡原告得否請求被告給付第9期估驗款3,284,902元？ ⒈原告主張系爭工程已完工，且於94年10月14日驗收合格 ，原告並以 (94)安慶字第941114號函檢送第9期估驗請 款單，扣除合約約定5％保留款後，應給付第9期估驗款 3,284,902元，業經被告監造單位國興結構技師事務所 核符簽認章，於94年12月6日以國字第94131號函送交被 告。依兩造合約第5條⒉⑴：「本契約自開工日起，
每15日估驗撥付估驗款一次。估驗時應由乙方提出估驗 明細單，經甲方監造單位核符簽認後，送請甲方於15日 內付款。」（卷第18頁）約定，被告應於收受監造單位 核符簽認資料後15日內付款，詎被告屢經原告催請均不 為給付等語。被告則以：系爭工程雖經被告辦理驗收作 業，但因原告遲遲不願配合結算作業，導致文件不齊備 ，始終無法完成結算作業，而系爭第9期估驗款實為總 工程之尾款，如未經結算即逕行給付原告，卻在結算後 發現有應扣之工程款即無從扣款，故在結算作業未完成 前，原告無權請求被告給付云云置辯。
⒉經查，依上開合約第5條⒉⑴之約定，被告給付估驗 款，固以原告提出估驗明細單，經原告監造單位核符簽 認為條件，系爭工程已驗收合格，原告亦提出估驗明細 單，經被告之監造單位核符簽認之事實，並為兩造所不 爭，有國興結構技師事務所函（卷第44頁）、第9期估 驗單（卷第45-58頁）在卷足憑，顯見原告依上開規定 請領估驗款之條件已成就，原告自得請求被告給付此部 分款項。被告雖以工程結算尚未完成為由拒絕給付，但 上開條款顯未以「結算完成」為被告付款之條件，則系 爭工程結算已否完成？及是否可歸責於原告之事由致未 能結算完成？等事實，對於原告之請求不生影響。被告 徒以系爭工程尚未完成結算為由拒絕給付上開估驗款， 顯乏依據。
⒊被告另辯稱：上開估驗款實為系爭工程尾款，故不可能 在結算未完成前付款乙節，為原告所否認。上開估驗款 究是否為系爭工程之尾款？此一爭點，業據工程會函覆 ：「所謂估驗款，依工程合約第5條⒉⑴及⑵規定， 係指已履約完成者並經甲方監造單位核符簽認後之工程 款，惟該項估驗款每期均應扣除5％作為保留款。…… 有關估驗款之給付條件，工程合約第5條⒉⑴、⑵已 有明文，尚無最後一期與其他各期區別之規定。……工 程合約第5條⒉⑵所稱尾款，應係指本契約價金扣除 廠商已領之估驗款以外款項，即尾款包含前揭每期估驗 計價保留款。至於尾款應於何時給付，工程合約第5條 ⒉⑵已有明文，於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳 納保固保證金後，於15日內一次無息給付。」（卷第 257頁），益證尾款與估驗款之定義、付款條件互殊， 被告此項抗辯將二者混為一談，自非可信。從而，原告 依合約第5條⒉⑴請求被告給付第9期估驗款3,284,90 2元，自屬有據。
㈢原告得否請求被告給付第1期至第9期營造工程物價指數調 整款7,085,630元？
⒈原告依合約第5條、⒋⑴：「工程進行期間，如遇物 價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價指數 ，就漲跌幅超過百分之五部分，於估驗完成後調整工程 款」（卷第18頁）之規定，請求被告給付調整工程期間 之物價指數調整款共計7,085,630元；被告則以：上開 條款明定「如遇物價波動時，『得』依行政院主計處公 布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五部分， 於估驗完成後調整工程款」，既謂「得」調整而非「應 」調整，被告自有權決定是否調整，原告並無請求權， 且原告未依工程進度施工，導致工程延宕，故該段期間 物料上漲，實可歸責於原告之事由所致，被告自無依工 程物價指數調整之義務云云資為抗辯。
⒉經查，如符合上開合約所定物價指數調整事由時，政府 機關有無否准調整工程款之權？此一爭點，業經工程會 覆稱：「工程進行期間如遇物價波動漲跌幅超過5％者 ，依工程合約第5條一、⒋⑴規定，理『應』依行政院 主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過5％部 分，於估驗完成後調整工程款」等旨（卷第255頁），
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