臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度家訴字第37號
原 告 子○○
訴訟代理人 邱創典律師
被 告 辛○○
01巷
壬○○
35號
癸○○
號
甲○○
號
戊○○
54號
乙○○
丙○○
號
庚○○
己○○
號
丁○○○
號
共 同
訴訟代理人 蔡碧仲律師
陳偉展律師
陳怡禎律師
上列當事人間請求分割遺產事件，經本院於民國九十五年十月二
十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百 五十五條第一項第七款定有明文。本件原告於94年6月16日 追加起訴狀聲明第二項，被告應偕同原告至地政機關就附表 二編號1至編號4所示之未保存登記房屋辦理保存登記及繼承 登記。既係基於同一原因事實而為請求，且不須另行蒐集訴 訟資料，自無礙於被告之防禦及訴訟之終結，依前揭說明所 示，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）原告與辛○○、壬○○、癸○○、甲○○、葉雙連等六人 均為被繼承人葉松香之子女，葉松香於民國89年6月7日死 亡，遺有如附表一、二之遺產，上述六人每人之應繼分各 為六分之一，均已辦妥繼承登記。另葉雙連於92年4月24 日死亡，其繼承人有戊○○、乙○○、丙○○、庚○○、 葉麗卿、丁○○○等六人，對於葉雙連所遺繼承葉松香如 附表一、二之不動產全部或部分辦理繼承，惟如附表一編 號2、3、4、5、6、7、15、16之土地迄今未辦理繼承登記 ，爰主張被告應就上開土地分別就其應有部分辦理繼承登 記。
（二）最高法院六十八年第十三次民事會議決議（二）揭示分割 共有物屬於處分行為之一種，凡因繼承於登記前已經取得 之不動產者，其取得雖然受到法律之保護，不以其未經繼 承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得 公同共有之遺產，因屬處分行為，按民法第759規定須先 經繼承登記方可為之。附表二編號1至編號4所示之房屋因 未保存登記，原告提起本件之分割遺產訴訟屬於處分行為 ，自應先辦理保存及繼承登記，且亦應對葉松香之全部繼 承為之，因原告前對於如附表二之未保存登記之房屋未為 起訴請求致遭駁回，有鈞院92年度家訴字第16號判決可尋 ，爰請葉雙連之繼承人對於未辦理繼承登記部分為繼承登 記，及如附表二所示之房屋辦理保存登記，並依各繼承人 之應繼分而為分割。
（三）原告提起本訴訟即依據前案即鈞院92年度家訴字第16號分 割遺產事件中，就其被繼承人葉松香所遺如起訴狀附表二 之四棟未保存登記之房屋，因未請求先辦理保存登記及繼 承登記，於上開未保存登記之房屋辦妥保存登記並辦理繼 承登記後，與葉松香之全部所遺土地、金錢為遺產分割， 是原告提起本件訴訟已符合法律規定，被告抗辯欠缺權利 保護要件，顯然不能成立，葉松香之繼承人除原告外，有 葉雙連、辛○○、壬○○、癸○○、甲○○等共六人，葉 雙連因於92年4月24日死亡，其繼承人有戊○○、乙○○ 、丙○○、庚○○、葉麗卿、丁○○○等六人，葉雙連死 亡後，其遺產戊○○等繼承人業已協議分割，且部分已為 繼承登記，原告非葉雙連第一順位繼承人，故就葉雙連所 遺被告戊○○等人未辦理繼承登記部分，則應請求戊○○ 等六人辦理繼承登記始符法制。
（四）關於未保存登記房屋部分，按土地登記規則第26條規定， 土地登記應由權利人及義務人會同申請，同法第27條第4 款因法院判決確定登記，由權利人或登記名義人申請。同
法第79條申請建物所有權第一次登記實施所有權第一次登 記實施建造之建物，無使用執照者應提出主管機關或鄉公 所之證明文件，或實施建築管理前有關機關之下列文件之 一、三、繳納房屋稅或稅籍證明。
（五）嘉義縣政府函示沒有意見，原告只是補辦保存登記手續， 並非增建或改建，按土地登記規則第26條只要權利人與義 務人偕同辦理即可，由於建物是五十年前蓋的，所以不能 按被告所主張適用都市計畫法第四十一條，而應適用土地 登記規則第26條及第27條及第79條第2項第3款辦理登記。（六）聲明求為判決：
1、被告戊○○、乙○○、丙○○、庚○○、葉麗卿、葉 許富子應就被繼承人葉雙連所遺如附表一編號2、3、4 、5、6、7、15、16之土地應有持分辦理繼承登記。 2、被告應偕同原告至地政機關就如附表二編號1至編號4 所示之未保存登記房屋辦理保存登記及繼承登記。 3、兩造共有之葉松香所遺如附表一、附表二之遺產於第 一項及第二項辦理辦妥登記後准予分割、分割方法為 如附表一、附表二分割後方法所示。
（七）提出土地登記簿謄本十六件、遺產稅免稅證明、房屋稅籍 證明、嘉義縣稅捐稽徵處函、民事判決、遺產分割協議書 影本各一份、房屋稅籍證明書3張為證。
三、被告則以：
（一）自最高法院88年度台上字第1053號判決意旨可知，繼承人 請求分割公同共有之不動產，按民法759條未辦妥繼承登 記前，不得為之，又不動產繼承登記，得由任何繼承人為 全體繼承人聲請之，除經繼承人全體同意得申請為分別共 有之登記外，均應申請為公同共有之登記，此觀土地法第 73條第1項及土地登記規則第31條第1項規定即明，繼承人 請求他繼承人協同辦理不動產繼承登記，難有保護必要， 不應准許，則其併訴請分割遺產辦理分別共有之登記及分 割共有物，自亦無所准許；另民法第1164條所定之遺產分 割，係以遺產為一體，整個為分割，非從遺產之個別財產 之分割為對象，是以除非依民法第828條、第829條規定經 全體公同共有人同意，僅就特定財產分割，否則應以全部 財產為分割對象，亦為最高法院88年度2837號判決所明示 。
（二）被繼承人葉松香所遺不動產「土地」部分，兩造均為系爭 土地原所有人葉松香之全體繼承人，系爭土地之繼承登記 ，毋待法院判決命被告辦理系爭土地繼承登記，原告訴請 命被告辦理系爭土地繼承登記部分，顯係欠缺權利保護要
件，有最高法院85年台上字第1546號判決意旨參照。被繼 承人葉松香之遺產關於不動產「房屋」部分，兩造亦不爭 執未辦理保存登記，原告欲分割上開房屋為遺產而為處分 行為自應先辦理保存及繼承登記始得為之，而上開房屋既 未辦理保存登記，也未經繼承登記，自不得請求為處分之 遺產分割，亦有臺灣高等法院台南分院89年度家上字第 104號、臺灣高等法院台中分院89年度家上易字第2號民事 判決可參照。
（三）繼承人間公同共有關係之消滅，除民法第1164條請求分割 遺產而結束共有關係外，應經全體繼承人同意，原告起訴 請求將遺產之公同共有變更為分別共有，司法實務多採否 定見解，由於此種方式未正式結束共有關係，而本件原告 起訴請求將遺產之共有型態變更，其目的既然不在結束共 有關係，而係爭執其他繼承人所管領遺產共有物，卻隱藏 其應繼承之義務，亦難認本件起訴請求遺產共有型態之變 更，得作為分割遺產之方法，被告明顯違反民法第759條 之規定，亦違反遺產分割係以遺產為一體的方式為整個分 割，而非個別財產公同共有關係之消滅。
（四）原告起訴請求分割兩造共有之土地，起訴時共有人葉雙連 已死亡，且繼承人尚未辦理繼承登記，葉松香所遺留房屋 ，亦均未辦理保存及繼承登記，原告所述之事實在法律上 顯無理由，法院得不經言詞辯論逕以判決駁回之，民事訴 訟法第249條第1項第3款、第2項亦有明文，揆諸前揭說明 ，原告起訴即欠缺權利之保護必要，爰請鈞院無須經言詞 辯論，逕以判決駁回之。
（五）原告所稱保存登記應指土地登記規則第79條之「建物所有 權第一次登記」，建物欲第一次所有權登記須有使用執照 為前提，使用執照須建築房屋前依法申請主管機關核發建 築執照，按圖施工完成，經主管機關查驗相符後核發，然 違章建築處理辦法第5條規定，申請之發動為行政機關， 人民並無申請權，本件為保存登記之房屋業已建築完成， 無法重新依法取得建築執照、使用執照，即無法完成保存 登記，原告請求於法不合。本案系爭房屋不能辦理保存登 記，土地登記規則也只有起造人才可以辦理保存登記，所 以被告也沒有辦法偕同辦理保存登記，原告主張可以適用 土地登記規則第26條及27條辦理保存登記，惟土地登記規 則第26條係一般規定，至於保存登記規定，土地登記規則 第79條第1項，依該條規定保存登記根本無法由兩造偕同 辦理，登記應由起造人登記方可。
（六）被告不同意原告追加訴之聲明，且本件屬於同一事件，鈞
院無庸實體審理，應逕予駁回。
（七）爰聲明求為判決：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。（八）提出最高法院民事判決6份、土地登記簿謄本16份、地方 法院民事判決5份、高等法院判決4份為證。
四、本院依職權調閱另案本院92年度家訴字第16號分割遺產事件 民事卷、向嘉義縣政府函詢太保市○○路○段254號建物可否 補辦執照等相關資料。
五、原告主張如附表一、二所示之土地、房屋、債權，係兩造之 被繼承人葉松香所留之遺產，為兩造公同共有之事實，業據 其提出土地登記簿謄本十六件、遺產稅免稅證明、房屋稅籍 證明、嘉義縣稅捐稽徵處民事判決、遺產分割協議書影本各 一份、房屋稅籍證明書3張為證。且為被告所不爭執，堪信 為真實。
六、本院經查：
（一）分割共有物乃由共有變為單獨所有之處分行為，因共有物 屬違章建物依法不能登記，苟准其分割，亦無從完成登記 手續取得物權係屬法律上性質不能分割，故不得請求分割 。（司法院70廳民一字第588號研究意見參照）。經查， 兩造被繼承人葉松香所遺門牌號碼嘉義縣太保市○○里○ ○鄰○○路○段二五四號（稅籍編號為00000000 000）、嘉義縣太保市○○里○○鄰○○路○段二五四 號（稅籍編號為00000000000）、嘉義縣太保 市麻寮里十一鄰九七號、嘉義縣太保市○○里○○鄰○○ 路五九號房屋均未辦理保存登記之事實，為兩造所不爭執 ，並有房屋稅籍證明書三份附卷可稽。且嘉義縣太保市○ ○路○段二五四號建物位於嘉義縣太保市○○段1449地號 土地上，該土地之使用分區為【綠地】，屬於公共設施用 地，有嘉義縣政府95年5月12日府城建字第0950072494號 函及同年7月19日府城建字第0950102337號函在卷足憑。 依照前揭說明，原告主張，被告應偕同原告至地政機關就 如附表二編號1至編號4所示之未保存登記房屋辦理保存登 記云云，委無足取。
（二）按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有，民法第1151條定有明文。又「公同共有之 土地，公同共有人中之一人或數人，為全體公同共有人之 利益，得就公同共有土地之全部，申請為公同共有之登記 。」、「土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲 請之。其無義務人者，由權利人聲請之。其係繼承登記者 ，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。」為土地登記規 則第32條第1項、土地法第73條第1項本文揭示可按。故各
繼承人得為全體繼承人之利益，單獨聲請為公同共有之繼 承登記，故在繼承人相互間並無以訴請求他繼承人協同辦 理繼承登記之必要；至於最高法院69年台上字第1012號判 例，僅指不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割 時，為求訴訟經濟起見，可許「他共有人」以一訴請求該 死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記及分割共有物，非謂 繼承人相互間亦得以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記。 原告主張，被告應偕同原告至地政機關就如附表二編號1 至編號4所示之未保存登記房屋辦理繼承登記，揆之上開 （一）之說明，附表二編號1至編號4之房屋，既無法辦理 保存登記，如何辦理繼承登記？退萬步，縱使上開房屋可 辦理保存登記，揆諸前揭說明，原告本得一人單獨向地政 機關辦理繼承登記，即可達其目的，原無庸為裁判上之請 求（最高法院69年台上1166號判例意旨參照），則原告遽 以本件請求命被告應就附表二編號1至編號4之房屋辦理繼 承登記之請求，顯然欠缺權利保護要件，而無理由。（三）原告雖主張求為判決，被告戊○○、乙○○、丙○○、庚 ○○、葉麗卿、丁○○○應就被繼承人葉雙連所遺如附表 一編號2、3、4、5、6、7、15、16之土地應有持分辦理繼 承登記云云，惟原告亦供承：「（為何要請求判決如聲明 第一項？）為了分割葉松香的遺產」（見本院94年12月21 日言詞辯論筆錄）。揆之上開最高法院69年台上字第1012 號判例意旨，本件既因被繼承人葉松香之附表二之房屋無 法保存登記及繼承登記如上所述，則原告為分割遺產，可 否以「為求訴訟經濟」起見，可許「他共有人」以一訴請 求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記及分割共有物， 已非無疑?
（四）次按，繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處分 行為，如係不動產，依民法第759條規定，於未辦妥繼承 登記前，不得為之。又民法第1164條所定之遺產分割，係 以遺產為一體，整個分割，而非以遺產中各個財產之分割 為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之 廢止，而非各個財產公同共有關係之消滅。原告既依民法 第1164條規定訴請分割遺產，除非依民法第828條、第829 條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割， 否則依法自應以全部遺產為分割對象（最高法院88年度台 上字第2837號判決參照）。綜上所述，兩造就其被繼承人 葉松香所遺門牌號碼嘉義縣太保市○○里○○鄰○○路○ 段二五四號（稅籍編號為00000000000）、嘉 義縣太保市○○里○○鄰○○路○段二五四號（稅籍編號
為00000000000）、嘉義縣太保市麻寮里十一 鄰九七號、嘉義縣太保市○○里○○鄰○○路五九號房屋 無法辦理保存登記及繼承登記，已如上揭（一）、（二） 所述，且被告戊○○、乙○○、丙○○、庚○○、葉麗卿 、丁○○○等六人，對於葉雙連所遺財產尚未辦理繼承登 記，如上揭（三）所述，自不得請求為處分行為之遺產分 割（臺灣高等法院臺南分院八十九年度家上字第一○四號 、臺灣高等法院臺中分院八十九年度家上易字第二號民事 判決參照）。而原告未舉證證明被告同意先就部分遺產為 分割，從而，原告提起本訴，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提未經援用 之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 8 日 家事法庭法 官 柯月美
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 11 月 8 日 書記官 黃郁萍