臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00939號
原 告 甲○○
被 告 國防部陸軍司令部 通訊處桃園龍潭郵政91004號
代 表 人 乙○○（司令） 通訊處同上
訴訟代理人 丙○○
丁○○
上列當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國95年2
月14日95年決字第015號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如
下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣被告於民國（下同）94年6月9日以鄭樸字第0940011326號函，核定再入營士官之原告解除召集，並核發退除給與，原告主張其再入營後辦理解除召集之退除給與計算方式有疑義，經由國防部軍事情報局向被告提出陳情，請求補發退除給與之一次補償金及再一次補償金。案經被告以94年9月7日鄭樸字第0940017423號函國防部軍事情報局，並副知原告，略以：「．．有關胡員（即原告）再入營之一次補償金計算乙節，應以原舊制服役年資與再服現役舊制年資合併計算，若不符再一次補償金支給要件，自不核發給。」等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告作成給付原告一次補償金及再一次補償金之處分。二、陳述：
１、原告對於被告所稱原告係於57年5月10日入伍，59年7月1日 敘任中士，72年6月30日支退伍金退伍，第1次服役舊制年資 士官13年、士兵年資10月，復於74年5月1日再入營直至94年 7月16日止，核定舊制年資12年，新制年資9年15日，共計21 年15日支領退休俸解除召集，前後服役舊制年資合計25年， 總年資合計34年15日之事實，均不爭執。
２、原告主張第1次服役年資已領取退休俸，已經結清之年資， 即非屬陸海空軍軍官士官服役條例第38條規定所稱現役年資 ，被告將原告第1次服役之舊制年資併入計算，否准原告所
請一次補償金及再一次補償金，洵屬違誤。如被告解釋合理 ，則原告第2次服役年資應無須服滿20年即可領取退休俸， 其解釋之不當顯然可見，被告所為處分增加法律所無之限制 ，影響再入營人員補償金之領取，違背母法之規範，不符合 依法行政原則。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。二、陳述：
１、原告於57年5月10日入伍，59年7月1日敘任中士，72年6月30 日支退伍金退伍，其第1次服役舊制年資士官13年、士兵年 資10月，復於74年5月1日再入營直至94年7月16日止，核定 舊制年資12年，新制年資9年16日，共計21年15日支領退休 俸解除召集，前後服役舊制年資合計25年，總年資計34年15 日。
２、按陸海空軍軍官士官服役條例第38條規定：「軍官、士官在 本條例施行前，已有之現役年資未滿15年，於本條例施行後 退伍除役，擇領退休俸者，另按未滿15年之年資為準，依左 列規定，擇一支給補償金：一、每減1年，增給半個基數之 一次補償金。二、每減1年，增給基數百分之0.5之月補償金 。軍官、士官在本條例施行前，已有之現役年資未滿20年， 於本條例施行後退除，其前後服現役年資合計滿15年，擇領 退休俸者，依其在本條例施行後年資，每滿半年，1次增發 半個基數之補償金，最高一次增發3個基數，至20年止；其 前後服現役年資超過20年者，每滿1年，減發半個基數，至 滿26年者，不再增減。」是原告所請一次補償金之法令依據 為陸海空軍軍官士官服役條例第38條第1項規定，而再一次 補償金之法令依據，則為同條第2項規定。
３、次按陸海空軍軍官士官服役條例第29條第1項第2款規定，預 備役軍官、預備役士官，應召或依志願再服現役1年以上， 於退伍、解除召集或除役時，其原已領退伍金者，再服現役 之年資，與以前服役之年資累計，扣除已支領退伍金基數後 ，發給其退伍金，不得併計支領退休俸。但再服現役年資， 合於給與退休俸者，得依志願支領退休俸。又按公務人員退 休法第16條之1第1項規定，公務人員舊制年資最高仍依原法 以採計30年為限；同條第5項及第6項係分別就舊制年資未滿 15、20年，在新制退休人員，為求取其新舊制年資退休金平 衡之設計，有關上開補償金計算，係以公務人員全部舊制年 資為基準，至於退休再任人員再次退休時，其前次退休之舊 制年資，亦應與尚未核給退休金之舊制年資合併計算後，如 符合上開規定，始得核給補償金。
４、所謂舊制年資，係指86年1月1日以前年資，原告第1次服役 期間舊制年資為士官13年（59年7月1日至72年6月30日）。 第2次服役之舊制年資則為74年5月1日至85年12月30日為止 ，合計11年8個月，加上其57年5月10日入伍至59年6月30日 在學校受訓期間得折抵役期10個月之年資，合計為12年6個 月，惟依據陸海空軍軍官士官服役條例第37條第1項規定， 舊制年資累計未滿1年之畸零數應併入新制年資計算，因此 原告舊制年資合計應為25年（13年＋12年＝25年）。至原告 新制年資則從86年1月1日起至94年7月16日解除召集為止， 合計9年15日。
５、換言之，原告於57年5月10日至59年7月1日就讀技勤常備士 官班，其退除年資計算方式係依國防部88年11月26日（88） 易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間 併計退除年資統計表」之規定，其常士班受訓2年，併計退 除年資10個月。至於原告退除年資之核定，依陸海空軍軍官 士官服役條例第37條第1項規定：「本條例施行前，年資累 計不滿1年之畸零數，併入本條例施行後年資計算。」，故 舊制核定年資為12年，新制核定年資為9年又15日。６、參照上開服役條例第29條第1項第2款針對領取退休俸所為之 規定，被告認為於本件適用上開服役條例第38條規定有疑義 ，遂函請國防部釋疑，經國防部人事參謀次長室94年8月25 日選道字第0940011623號函釋，並檢附銓敘部89年9月11日 89退三字第1938627號函在案，因此被告認應將原告原舊制 年資13年與再服現役舊制年資12年合併計算，已超過該服役 條例第38條第1項及第2項規定之年資，自不得發給一次補償 金及再一次補償金，故被告否准原告所請核發一次補償金（ 舊制未滿15年）及再一次補償金（舊制未滿20年）之處分， 依法並無違誤。
７、亦即，參照國防部人事參謀次長室94年8月25日選道字第09 40011623號函釋規定，有關再入營人員所涉再一次補償金計 算，應以原舊制服役年資與再服現役舊制年資合併計算，倘 不符再一次補償金支給要件，自不核發給。原告原舊制服役 年資13年與再服現役舊制年資12年，合併計算為25年，自不 符陸海空軍軍官士官服役條例第38條第1項一次或月補償金 （舊制未滿15年）及第2項再一次補償金（舊制未滿20年） 規定之支給要件，故無法核給一次或月補償金及再一次補償 金，被告所為處分並無違失。
理 由
一、按「軍官、士官在本條例施行前，已有之現役年資未滿15年 ，於本條例施行後退伍除役，擇領退休俸者，另按未滿15年
之年資為準，依左列規定，擇一支給補償金：一、每減1年 ，增給半個基數之一次補償金。二、每減1年，增給基數百 分之0.5之月補償金。」、「軍官、士官在本條例施行前， 已有之現役年資未滿20年，於本條例施行後退除，其前後服 現役年資合計滿15年，擇領退休俸者，依其在本條例施行後 年資，每滿半年，1次增發半個基數之補償金，最高一次增 發3個基數，至20年止；其前後服現役年資超過20年者，每 滿1年，減發半個基數，至滿26年者，不再增減。」分別為 陸海空軍軍官士官服役條例第38條第1項、第2項所規定。二、本件被告於94年6月9日以鄭樸字第0940011326號函，核定再 入營士官之原告解除召集，並核發退除給與，原告主張其再 入營後辦理解除召集之退除給與計算方式有疑義，經由國防 部軍事情報局向被告提出陳情，請求補發退除給與之一次補 償金及再一次補償金。案經被告以94年9月7日鄭樸字第0940 017423號函國防部軍事情報局，並副知原告，略以：「．． 有關胡員（即原告）再入營之一次補償金計算乙節，應以原 舊制服役年資與再服現役舊制年資合併計算，若不符再一次 補償金支給要件，自不核發給。」等語。原告不服，提起訴 願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並以事實欄所示 各節據為爭議。惟查：
１、本件原告於57年5月10日入伍，59年7月1日敘任中士，72年6 月30日支退伍金退伍，其第1次服役舊制年資士官13年、士 兵年資10月，復於74年5月1日再入營直至94年7月16日止， 核定舊制年資12年，新制年資9年16日，共計21年15日支領 退休俸解除召集，前後服役舊制年資合計25年，總年資計 34年15日之事實，為兩造所不爭執（見本院95年10月4日準 備程序筆錄第3頁所載），並有原告兵籍資料、被告繪製之 原告服役年資時序表、國防部72年核定退除給與發放名冊、 支領退伍除役給與申請書、退除給與名冊、解除召集名冊等 附本院卷可稽，自堪信為真實。
２、按陸海空軍軍官士官服役條例第38條第1項、第2項規定，係 分別以「軍官、士官在本條例施行前，『已有之現役年資未 滿15年』，於本條例施行後退伍除役，擇領退休俸者」、「 軍官、士官在本條例施行前，『已有之現役年資未滿20年』 ，於本條例施行後退除，其前後服現役年資合計滿15年，擇 領退休俸者」為請領一次補償金、再一次補償金之對象。而 所謂「現役」，依同條例第4條第1項第1款規定，以「在營 任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役 或除役時為止」稱之，是以原告現役年資之核認標準，乃依 上揭規定辦理，原告主張其現役年資不包含已依法退伍年資
云云，並不可採。再者，陸海空軍軍官士官服役條例第37條 第1項規定：「軍官、士官在本條例施行前後，均有現役年 資者，應前後合併計算。但本條例施行前之現役年資，最高 採計30年，連同本條例施行後之現役年資，合計超過35年者 ，仍以35年計。本條例施行前，年資累計不滿1年之畸零數 ，併入本條例施行後年資計算。」，查原告在本條例86年1 月1日施行前，已有之現役年資合計為25年（即原舊制服役 年資13年與再服現役舊制年資12年，合併計算為25年），自 不符本條例第38條第1項一次補償金（須舊制未滿15年）及 第38條第2項再一次補償金（須舊制未滿20年）之支給要件 ，從而被告否准原告所請一次補償金及再一次補償金之處分 ，並無違誤。
３、此外，同為參加退撫新制之公務人員、軍職人員及教育人員 ，於公務人員退休法第16條之1第5項及第6項、陸海空軍軍 官士官服役條例第38條、學校教職員退休條例第21條之1， 均有相同之設計與規定。是以，退伍軍人再服現役解除召集 時，其前次已領取退伍給與之年資，自應與再服現役後尚未 核給退除給與之退撫新制施行前年資合併計算，始得依規定 核給補償金，方符衡平原則。銓敘部89年9月11日89退三字 第1938627號書函說明二第2點表示：「有關退伍軍人應召或 再服現役所涉服役條例第38條第2項之再一次補償金如何計 算乙節，查公務人員退休法第16條之1第1項規定，公務人員 舊制年資最高仍依原法以採計30年為限；同條文第5項、6項 ，係分別就舊制年資未滿15年、20年，在新制退休人員，為 求取其新舊制年資退休金平衡之設計，有關上開補償金計算 ，係以公務人員全部舊制年資為基準，至於退休再任人員再 次退休時，其前次退休之舊制年資，亦應與尚未核給退休金 之舊制年資合併計算後，如符合上開規定，始得核給補償金 （不宜分別計算），如此方可避免產生任職年資之實際給與 ，超過應有給與之不合理現象。」，於法並無不合，其意見 殊值參照。
三、綜上所述，被告否准原告所請一次補償金及再一次補償金之 處分，於法洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告 起訴求為撤銷，併請判命被告作成給付原告一次補償金及再 一次補償金之處分，均為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 2 日
第六庭審判長法 官 吳慧娟
法 官 陳鴻斌
法 官 曹瑞卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 11 月 2 日
書記官 方偉皓