臺北高等行政法院判決
95年度訴字第1097號
原 告 甲○○ 籍設台北市○○路115巷2弄2號2樓
通訊地址：台北市○○路30巷2號3
被 告 國防部
代 表 人 乙 ○(部長)
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因眷舍事件，原告不服行政院中華民國95年2月8日
院臺訴字第0950081230號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如
下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係被告辦理台北市復華新村改建案之原眷戶 ，原申請配售校級30坪型住宅，嗣於94年4月8日，以其原任 職國防部總長辦公室上校組長，81年9月1日調派國家安全會 議（以下簡稱國安會）秘書處副組長，84年10月1 日退伍， 依國家安全會議組織法（以下簡稱國安會組織法）第11條規 定，秘書處副組長職務列簡任第十一職等或少將，是其退伍 前已占將級職務，得配售將級34坪型住宅，爰申請改配售34 坪型住宅。案經被告於94年7 月25日以勁勢字第0940011324 號函（以下簡稱被告94年7 月25日函）復略以原告於81年9 月1 日就任外職，實已停役並免除軍職，退伍時之職缺編階 應以就任外職時之軍職職缺編階認定為上校，所請調整為將 級34坪型輔助購宅權益，歉難照辦等語。原告不服，提起訴 願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分（被告94年7月25日函）均撤銷。 ⒉被告對於原告申請配售34坪型眷宅之事件，應作成准予申 請之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告退伍時之職缺編階是否為少將職缺而得配售 將級34坪型眷宅？
㈠原告主張之理由：
⒈本件原告現為國防部列管之台北市復華新村原眷戶，81年 間原任職國防部總長辦公室上校組長，81年9 月奉派調任 國安會秘書處副組長職務，嗣於84年10月1 日副組長職務 任內辦理退伍。鑑於國安會屬法定之軍文並用機關（依國 安會組織法第11條規定，副組長職務列為簡任第十一職等 或少將），且原告於辦理退伍前已占將級之職務，乃依國 軍老舊眷村改建條例（以下簡稱眷改條例）第16條第1 項 、國軍老舊眷村改建配售坪型辦法（以下簡稱配售坪型辦 法）第2 條第1 項第1 款等規定，向被告申請配售34坪型 之眷宅，惟經被告94年7 月25日函略以司法院大法官會議 釋字第250 號解釋明示現役軍人因外職停役即轉服預備役 ，列入後備管理，為後備軍人，原告於81年9 月1 日就任 外職，實已停役並免除軍職，退伍時之職缺編階應以就任 外職時之職缺編階認定為上校；眷改條例第16條第1 項所 稱之「職缺編階」，係專指軍職職缺之編階為準，不包括 一般文職公務人員之官職等級在內等由，否准原告所請。 ⒉按「興建住宅社區配售原眷戶以一戶為限。每戶配售之坪 型以原眷戶現任或退伍時之職缺編階為準；．．．。」， 為眷改條例第16條第1 項所明定。本件原告雖於81年9 月 1 日就任外職並停役，惟至84年10月1 日方退伍生效，有 國安會94年4 月8 日勤人字第0947400158號在職證明書及 相關人事命令影本在卷為憑，且原告於外職停役至退伍期 間擔任國安會副組長職務（職務列簡任第十一職等或少將 ，國安會組織法第11條參照），而國安會係軍文並用機關 ，自秘書處處長以下職務均同時具軍職與文職之職缺編階 ，此亦有國安會軍職職務人員編組表附卷可按。換言之， 原告任國安會副組長後僅係停役，至退伍前仍具軍人身分 （仍擁有軍人補給證，僅非現役軍人），且所占職缺為少 將之職缺編階，此見解並為國防部後備司令部94年6 月8 日徹嚴字第0940002094號呈所認同。 ⒊茲舉與原告完全相關之案例，藉以證明被告依法係以「職 缺編階」為準，而核配不同坪型：
①被告所屬總政治作戰局就訴外人夏志勇陳請依陸海空軍 軍官士官官等官階與公務人員職等對照表比照將階人員 之輔助購宅權益案，於92年3 月13日以勁勢字第092000 2659號書函復略以「．．．說明：一、．．．每戶配售 之坪型以原眷戶現任或退伍時職缺編階為準。．．另國 防部於八十九年六月二十三日令頒之『辦理國軍老舊眷 村改建注意事項』參- 一- （一）亦明定原眷戶於改（
遷）說明會當日已退伍者，以退伍時之職缺編階為準。 ．．．二、．．．台端於八十五年九月一日起外職停役 轉任文官，惟於八十六年七月一日已奉令核定退伍，有 關國軍老舊眷村改建配售坪型之權益，仍依前揭規定以 退伍時之職缺編階認定之。另所提國防二法施行後，軍 職人員轉任文官者，亦同。」等語。可知有關國軍老舊 眷村改建配售坪型之權益，應以「退伍時」之職缺編階 認定之。
②被告所屬參謀本部人事參謀次長室就訴外人徐國中退伍 案，於92年12月10日以選道字第0920012982號函復略以 「．．．說明：查部存資料記載，徐國中．．．以陸軍 上校階退伍，佔少將三級編階．．．。」等語。嗣被告 所屬總政治作戰局於94年6月3日以勁勢字第0940008319 號函同意備查被告所屬後備司令部台北市「復華新村」 原眷戶徐國中退伍職缺編階為少將案。申言之，徐國中 係上校退伍（退伍前係占少將編階，即占缺而未能晉任 少將，以上校退伍），其同依眷改條例第16條規定提出 退伍時之職缺編階證明，申請眷舍升坪作業，業經被告 核准在案。依法論法，被告自不得於同一類案件有不平 等之差別待遇，否則將有違依法行政原則。
⒋又司法院大法官會議釋字第250 號解釋雖明示現役軍人因 外職停役而轉服預備役，列入後備管理，為後備軍人。惟 所謂「停役」，僅非「現役」軍人，仍具有軍人之身分， 且依當時有效之陸海空軍軍官服役條例（以下簡稱服役條 例）第12條第1項第6款「常備軍官在現役期間具有左列情 形之一者，予以停役：．．．六、因其他事故必須予以停 役者。」及第13條第5 款「常備軍官在現役期間，具有左 列情形之一者，予以退伍：．．．五、自停役之日起逾三 年而未回復者，予以退伍。」規定（已於88年5 月5 日廢 止，現為陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1 項第7 款 「常備軍官、常備士官，在現役期間，有左列情形之一者 ，予以停役：．．．七、任軍職以外之公職者。」及第15 條第8 款「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予 以退伍：．．．八、依前條第一項第三款至第八款規定， 停役滿三年未回役者。但在三年內，志願退伍者，從其志 願。」），可知外職停役滿3 年依法始予辦理「退伍」， 故所謂「停役」與「退伍」之法律效力完全不相同。申言 之，上開服役條例明文規定外職停役滿3 年始予「退伍」 ，3 年內仍具軍人身分，僅職務之性質由現役暫服其他公 職而已，逾3 年後則須核辦退伍正式視為其他公職即公務
員之身分，不可混淆之。另服役條例第12條第2 項明定停 役人員得予回役，益徵原告於81年9 月1 日外職停役後， 至84年10 月1日退伍期間必仍具備軍人身分，蓋唯有具軍 人身分者方有回役之可能，文職人員根本無回役之問題。 從而，眷改條例第16條第1 項之所以特別規定以「退伍」 時所占之職缺編階，而非以「停役」時所占之職缺編階為 認定標準，其意義毋寧在此，否則原告於84年10月1 日當 時領取退伍令之意義為何？若認定已是一般文職人員，又 何以須領取退伍令？故原告之外職停役令及退伍令雖記載 原告之階級為上校，然原告於84年10月1 日前，係以外職 停役之軍人身分領取退伍令，退伍時所占職缺編階確為國 家安全會議組織法第11條所規定之少將，而非上校。停役 令所載係表示停役時之階級，國防部不應違法認定其即為 退伍時所占職缺編階（至退伍令所記載之上校亦僅表示原 告退伍時之原服現役軍種及階級，非所謂退伍時所任職缺 編階）。準此，被告94年7 月25日函所稱「退伍時之職缺 編階應以就任外職時之職缺編階認定為上校」之見解，實 已超出眷改條例第16條第1 項之解釋範圍，顯有違誤。 ⒌再查原告於81年9 月間轉任國安會時，雖尚無國安會組織 法（非如被告於答辯狀所稱之「國家安全會議組織條例」 ），惟當時之組織法規「動員戡亂時期國家安全會議秘書 處組織規程」第6 條即明定「國家安全會議秘書處置．． ．副組長二人，簡派或薦派（少將上中校）；．．．」， 足見原告於81年轉任至國安會時，係以尚未退伍之軍人身 分占少將編階之副組長職缺，並無被告所稱之任何疑問。 ⒍末查「依法行政」原則之概念，本包括法律優位原則及法 律保留原則，倘上開服役條例明定任軍職以外之公職即予 退伍，則被告認定原告為非軍人身分尚有所本，惟該條例 既載明須外職停役3 年始核予退伍，解除軍人身分，焉容 被告漠視此法律優位及保留原則？申言之，就行政法之「 不當聯結禁止原則」而論，被告不依法律之明文規定，竟 以一己之解釋及就司法院大法官會議釋字第250 號解釋引 喻失義（該號解釋僅係指外職停役人員如何列為後備軍人 管理而已，並未指明一旦外職停役即予退伍，無軍人身分 ），擅自解釋原告自81年9 月1 日起為非軍人身分，故視 同眷改條例第16條第1 項之「退伍時之職缺編階」，違反 不當聯結之禁止原則至明。綜上所述，原處分顯有違誤， 應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「興建住宅社區配售原眷戶以一戶為限。每戶配售之坪
型以原眷戶現任或退伍時之職缺編階為準；．．．」，為 眷改條例第16條第1項前段所明定。
⒉本件原告於81年間轉任國安會秘書處簡派第十職等副組長 一職，嗣於82年12月30日公布施行國安會組織法，其第11 條規定副組長職務列簡派第十一職等或少將，此為兩造所 不爭執之事實。故本件首須澄清者在於：原告轉任國安會 所占之副組長職缺，得否可認係眷改條例第16條第1 項之 「職缺編階」一節。經查眷改條例第16條第1 項前段規定 旨在明確區分原眷戶之身分，如為現役軍官、士官，則依 其現任職缺編階，如為退役軍官、士官，則依其退伍時職 缺編階。而所謂職缺編階，係專指軍職職缺之編階，不包 括一般文職公務人員之官職等級在內，此觀陸海空軍軍官 士官任職條例（以下簡稱任職條例）第2 條、第3 條、第 13 條 、第14條規定，軍職設有編階，而一般文職公務人 員依公務人員任用法則設有官等、職等，然並無所謂之「 編階」者自明，足見兩者有所不同，不容混淆（鈞院92年 度訴字第4838號判決亦同此旨，足資參照）。故眷改條例 第16條第1 項前段所稱之「職缺編階」專指軍職而言，即 屬當然，文職人員即使所占職缺經比敘後與相對應之軍職 為高，亦無比照之餘地。據此，原告於81年9 月1 日停役 後轉任國安會文職職缺時，即已停役並免除軍職，所占國 安會文職職缺係一般行政職系，業經銓敘部於81年9 月19 日審定在案。嗣原告於84年10月1 日辦理退伍，退伍編階 雖為上校，當時所占國安會職缺係文職併用，惟原告所占 職缺係文職第十職等，退伍時係文職第十一職等，並非少 將職缺，故無法以文職第十一職等比照將階享有34坪型輔 助購宅權益。
⒊又憲法第141 條明定「現役軍人，不得兼任文官。」，可 知我國官職與官等係採軍文分立之方式。司法院大法官會 議釋字第250 號解釋亦明確表示「現役軍人因故停役者， 轉服預備役，列入後備管理，為後備軍人，如具有文官法 定資格之現役軍人，因文職機關之需要，在未屆退役年齡 前辦理外職停役，轉任與其專長相當之文官，既與現役軍 人兼任文官之情形有別，尚難謂與憲法牴觸。」，故我國 顯無許軍官與文官身分兼具之情形發生，否則即屬違憲。 本件原告任職於國家安全會議時停役，為原告所自承，倘 原告係以文職公務人員之身分任職，自無由兼有現役軍人 之身分，嗣後辦理退伍，亦應以其退伍前最後任職之職缺 編階認定其可配售之坪型。
⒋再查原告雖稱國安會係軍文並用之機關，其任職時並未退
伍而係外職停役云云，然一般文職公務人員之任用係以公 務人員任用法為基準，而軍官之任命則以陸海空軍軍官士 官任用條例、任職條例為據，文官與軍官兩者顯有不同， 故軍官轉任公務人員，有後備軍人轉任公職考試比敘條例 （以下簡稱比敘條例）、國軍上校以上軍官外職停役轉任 公務人員檢覈規則（已於95年3 月22日廢止）等相關規定 。據此，本件爭點並非國安會是否為軍文並用之機關，或 原告當時係外職停役或退伍，而係原告於該單位任職副組 長一職，究係基於一般文職公務人員身分或者是軍官之身 分。事實上，原告於81年9 月間轉任國安會副組長，當時 尚無國安會組織條例（該條例係於82年12月30日經總統公 布施行），故原告以該條例之規定，認其於軍文並用之機 關，以軍人之身分占少將缺，已有疑問。況原告轉任時係 經銓敘部於81年9 月19日以81台華甄一字第0758996 號函 ，依派用人員派用條例、比敘條例施行細則等規定，審定 原告為簡派第十職等之公務員，嗣原告復經銓敘部於85年 7 月18日以85台中甄一字第1321186 號函審定為簡派第十 一職等之公務員，足見原告係本於經銓敘部審定之文職「 公務人員」資格任國安會秘書處副組長一職，而非少將軍 官之身分，要無疑問。
⒌至原告所稱其外職停役並非退伍，其辦理退伍時，應以國 家安全會議副組長一職認定其職缺編階為少將一節。查原 告占副組長職缺，係以簡派第十職等公務員身分，而非少 將軍官之身分，已如前述，故被告以原告轉任文官前仍具 有現役軍人身分之最後階級上校認定其職缺編階，符合眷 改條例第16條第1 項前段之規定。綜上所述，原告之訴並 無理由，應予駁回。
理 由
一、按「興建住宅社區配售原眷戶以一戶為限。每戶配售之坪型 以原眷戶現任或退伍時之職缺編階為準；．．．」，眷改條 例第16條第1項前段定有明文。
二、本件原告於94年4月8日，以其係被告辦理台北市復華新村改 建案之原眷戶，原申請配售校級30坪型住宅，惟其原任職國 防部總長辦公室上校組長，81年9月1日調派國安會秘書處副 組長，84年10月1 日退伍，依國安會組織法第11條規定，秘 書處副組長職務列簡任第十一職等或少將，是其退伍前所占 職缺為少將之職缺編階，得配售將級34坪型住宅，乃申請改 配售34坪型住宅，經被告以94年7 月25日函予以否准。原告 不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟， 並主張其任職國安會時並未退伍而係外職停役，至退伍前仍
具軍人身分（仍擁有軍人補給證，僅非現役軍人），且所占 職缺為少將之職缺編階，自得比照將級人員，依配售坪型辦 法第2 條第1 項第1 款規定配售34坪型眷宅等語。經查，眷 改條例第16條第1 項前段規定旨在明確區分原眷戶之身分， 如為現役軍官、士官，則依其現任職缺編階，如為退役軍官 、士官，則依其退伍時職缺編階；而所謂職缺編階，係專指 軍職職缺之編階而言，不包括一般文職公務人員之官職等級 在內，此觀任職條例第2 條、第3 條、第13條、第14條規定 即軍職設有編階，而一般文職公務人員依公務人員任用法則 設有官等、職等但並無所謂之「編階」即明。且眷改條例之 制定乃基於社會政策考量，將福利資源為限定性之分配，興 建住宅照顧原眷戶，並非陸海空軍軍官士官任官或任職之身 分法，無所謂軍職退伍轉任一般文職公務人員之比敘問題， 故本件原告究應配售何種坪型眷舍，自應以其退伍時之軍職 職缺編階為斷，至堪認定。第以原告於81年9 月1 日停役後 轉任國安會文職職缺時，即已停役並免除軍職，所占國安會 文職職缺係一般行政職系，並經銓敘部於81年9 月19日以81 台華甄一字第0758996 號函，依派用人員派用條例、比敘條 例施行細則等規定，審定為簡派第十職等之公務員在案（嗣 經銓敘部以85年7 月18日85台中甄一字第1321186 號函審定 為國安會秘書處副組長職務一般行政職系簡派第十一職等） ，為原告所不爭執之事實，原告雖主張其於外職停役至退伍 期間所擔任國安會副組長職務，依國安會組織法第11條規定 ，其於退伍時所占職缺編階係列簡任第十一職等或少將等語 。然查原告於81年9 月間轉任國安會秘書處副組長時尚無國 安會組織法（82年12月30日公布施行），是原告以該條例為 據，認其以軍人身分占少將職缺編階，本有可議；且原告經 銓敘部審定為『一般行政職系』文職職缺，已如前述，縱國 安會係軍文並用機關，其自秘書處處長以下職務均同時具軍 職與文職之職缺編階，亦無解於原告所占職缺係文職『一般 行政職系』職缺而非軍職職缺編階之審定；參以國家安全會 議秘書處組織規程（原名為動員戡亂時期國家安全會議秘書 處組織規程，95年10月30日廢止）第6 條「國家安全會議秘 書處置組長二人，簡派( 少將上校) ，副組長二人，簡派或 薦派( 少將上中校) ，．．．」之規定，其時可擔任副組長 者為簡派或薦派之少將上中校，衡之原告於84年10月1 日退 伍時之編階為『陸軍行政上校』一節，益徵其於調任國安會 秘書處副組長之際所占軍職職缺頂多僅為上校，而非少將職 缺編階，應可確定，所稱其職缺為少將之職缺編階，並無依 據，委無可採。則被告以原告於84年10月1 日退伍時之編階
為上校，惟當時所占國安會職缺係文職第十一職等，並非少 將職缺，故無法以文職第十一職等比照將階享有34坪型輔助 購宅權益，而予以否准原告改配售34坪型住宅之申請，即非 無據。
三、第以關於人民之權利、義務之事項應以法律定之，應以法律 規定之事項，不得以命令定之，中央法規標準法第5條、第6 條分別定有明文，此即所謂法律保留原則；又行政機關應依 法行政，為法治國基本之法律原則，依法律優位原則，行政 機關在作個案決定時，固應優先適用下級規範，但當下級規 範牴觸上級規範時，行政機關即不能以遵守行政命令或行政 函釋之下級規範，即謂並無違法情事，因為其是否違法違憲 ，仍應受司法審查，是司法機關在審理個案時，即應從整體 國家法秩序加以觀察，決定個案適用之下級規範是否牴觸上 級規範，如有牴觸之虞，該下級規範自應認為違法，從而拒 絕適用；再行政法所謂「不當聯結禁止」原則，乃行政行為 對人民課以一定之義務或負擔，或造成人民其他之不利益時 ，其所採取之手段，與行政機關所追求之目的間，必須有合 理之聯結關係存在，若欠缺此聯結關係，此項行政行為即非 適法。本件原告究應配售何種坪型眷舍，悉以眷改條例第16 條第1 項前段及配售坪型辦法第2 條第1 項第1 款規定為準 ，經查被告依眷改條例第16條第3 項規定授權訂定發布配售 坪型辦法，係其基於主管機關之立場依據上開法律就眷舍配 售坪型而為技術性、細節性之規定，經核並未增加法律所無 之限制，無違法律保留原則，亦未違反法律之意旨任意解釋 而有不符法律優位原則之情形，且該該配售眷舍行為並非課 以人民一定之義務或負擔，或造成人民其他之不利益，與不 當聯結禁止原則係就行政手段須與行政目的有合理聯結關係 存在而言無涉，原告所稱被告漠視法律優位及保留原則暨違 反不當聯結禁止原則云云，殊有誤解。從而本件被告所為否 准原告請求改配售將級34坪型眷宅之處分，揆諸首揭法條規 定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前 詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告訴之聲明第2 項課以義務訴訟部分，因訴之駁回而失所附麗，亦應併予駁 回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影 響，爰不予一一指駁論述，附此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日 第四庭審判長法 官 侯東昇
法 官 楊莉莉
法 官 林育如
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 11 月 30 日 書記官 蘇亞珍