臺北高等行政法院判決
94年度訴字第04091號
原 告 新鮮鞋業股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
訴訟代理人 丙○○ ○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 歐力勁實業社
代 表 人 乙○○
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年10
月27日經訴字第09406138150號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）93年05月12日以「02新鮮 空氣FRESH AIR及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第1 3條所定商品及服務分類表第25類之「鞋、靴、帽子」等商 品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人以該註冊商標有違商標法23條第1項第13 款之規定，對之提起異議。案經被告審查，以94年05月06日 中台異字第940233號商標異議審定書為「第0000000號『O2 新鮮空氣FRESH AIR及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分。 原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂 向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加 人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第 1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
㈠按系爭商標之「02」係原告首創使用於「鞋、靴」等商品，
原告早於15年前即向被告取得第444702號「空氣及圖FRESH AIR O2」商標專用，且目前仍在專用期間，而被告竟將之准 予參加人，嚴重影響原告之權益。
㈡本件被告撤銷原告註冊第0000000號「02新鮮空氣FRESH AIR 及圖」明顯不當，懇請鈞院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，以 維權益，俾符法制。
乙、被告主張：
㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」， 不得註冊，為商標法第23條第1項第13款之規定。所謂有致 消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致 使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同 來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使 用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係 ；判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」 審查基準（以下簡稱審查基準），列有各項相關參考因素。 其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須 具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。 ㈡本案存在之相關因素之審酌：
1.商標是否近似暨其近似之程度：
⑴商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其 標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經 驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆 而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有 所關聯（審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二 商標外觀、觀念及讀音為觀察。
⑵本件系爭註冊第0000000號「O2新鮮空氣FRESH AIR及圖」 商標圖樣固由「O2」與中文「新鮮空氣」、外文「FRESH AIR」所構成，惟該「O2」佔圖樣極大比例，且置於明顯 位置，與參加人據以異議之註冊第0000000號「O2」商標 圖樣相較，二者均有予人寓目印象深刻之「O2」，在外觀 、觀念及讀音上極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者 ，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商 品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近 似之商標。
2.商品是否類似暨其類似之程度：
⑴商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或 其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的 商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者 誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個
商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1參照）。 ⑵本件系爭註冊第0000000號「O2新鮮空氣FRESH AIR及圖」 商標指定使用之「鞋、靴、帽子」等商品，與據以異議註 冊第0000000號「O2」商標指定使用之「鞋子、運動鞋、 運動帽」等商品相較，二者具有相同之用途、功能，商品 之行銷管道、販賣場所相同，依一般社會通念及市場交易 情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同之來源，兩 造商標所指定使用之商品相同或商品間存在極高之類似程 度。
㈢綜合兩造商標圖樣近似以及指定商品類似之程度等因素加以 判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之 系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權 關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事；又 系爭商標係於93年05月12日申請註冊，晚於據以異議商標之 申請註冊日（93年01月06日），系爭商標之註冊，應有前揭 法條規定之適用。
㈣另原告主張其早於15年前即首先創用「空氣及圖FRESH AIR O2」商標，取得註冊第444702號「空氣及圖FRESH AIR O2」 商標一節，查原告所舉之註冊第444702號商標，其商標圖 樣與系爭商標圖樣有別，案情並不相同，尚難執為有利之論 據。
㈤綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。丙、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為主張。 理 由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」， 不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂 「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或 構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認 二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/服務為 同一來源之系列商品/服務，或誤認二商標之使用人間存在 關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。判斷 有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近 似及商品/服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係 及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認 之虞。
二、本件係原告前於93年05月12日以「02新鮮空氣FRESH AIR 及 圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服 務分類表第25類之「鞋、靴、帽子」等商品，向被告申請註 冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人
以該註冊商標有違商標法23條第1 項第13款之規定，對之提 起異議。案經被告審查以系爭註冊第0000000號「O2新鮮空 氣FRESH AIR 及圖」商標圖樣與據以異議之註冊第0000000 號「O2」商標圖樣相較，二者均有相同之「O2」，應屬構成 近似商標，復均指定使用於「鞋、帽」等商品，相關消費者 有可能誤認二商品來自同一來源或誤認二商標之使用人間存 在關係企業而產生混淆誤認情事；又系爭商標之申請日（93 年05月12日），晚於據以異議商標之申請日（93年01月06日 ），乃以94年05月06日中台異字第940233號商標異議審定書 為「第0000000 號『O2新鮮空氣FRESH AI R及圖』商標之註 冊應予撤銷」之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張 。是本件應審究者厥為系爭商標有無違反商標法第23條第1 項第13款之規定。
三、本院判斷如下：
㈠按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其 標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗 之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤 認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯 （審查基準5.2.1 參照）。另按判斷商標近，應以商標圖樣 整體為觀察；此乃係由商標呈現在商品之消費者眼前的是整 體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。而商標外觀近似係指 商標圖樣之構圖、排列、字形、設色等，有產生混同誤認之 虞者。
㈡查本件系爭註冊第0000000 號「O2新鮮空氣FRESH AIR 及圖 」商標圖樣雖由中文「新鮮空氣」、外文「FRESH AIR 」及 「O2」所組成，然其「O2」係以粗黑且較大字體書寫，整體 圖樣強調者即在「O2」，與據以異議之「O2」商標圖樣相較 ，二者均有相同之「O2」，不論在構圖、設計及意匠予人寓 目印象尚相彷彿，整體圖案外觀如出一轍；以具有普通知識 經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆 而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應 屬構成近似之商標。
㈢再按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者 或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的 商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤 認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品 間即存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。經查，本件 系爭註冊第0000000 號「O2新鮮空氣FRESH AIR 及圖」商標 指定使用之「鞋、靴、帽子」等商品，與據以異議註冊第00 00000 號「O2」商標指定使用之「鞋子、運動鞋、運動帽」
等商品相較，二者商品本身之性質及功能、用途相同或相近 ，且通常來自相同之產製主體，銷售予同一消費族群，所指 定使用之商品顯然均屬服飾用品，其用途、功能、產製者、 行銷管道、及銷售場所大致上屬共同或具有密切之關聯性， 應屬類似商品。
㈣綜上，揆諸二商標近似程度及商品之高度類似，難謂無使相 關消費者誤認二商標來自同一來源或雖不相同但有關聯之來 源，應有致相關消費者產生混淆誤認之虞，自有上開商標法 第23條第1 項第13款規定之適用。又系爭商標之申請註冊日 期為93年05月12日，晚於據以異議商標之申請註冊日93年01 月06日，揆諸首揭法條之規定，自不得註冊。從而被告所為 第0000000 號「O2新鮮空氣FRESH AIR 及圖」商標之註冊應 予撤銷之處分，依法自無不合。
㈤至原告主張其對於參加人歐力勁實業社所據以異議註冊第00 00000 號「O2」商標，業已提出評定，現正由被告審理中乙 節；惟查本件商標異議案，參加人所提據以異議註冊第0000 000 號「O2」商標，係以被告作成審定時是否有效為據；縱 原告向被告所提評定案，經被告評定為無效，乃屬被告作成 審定判斷後所謂情事變更，自不影響本件之認定，併此敘明 。
四、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無 違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁 回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日 第七庭審判長法 官 李 得 灶
法 官 李 玉 卿
法 官 黃 秋 鴻
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 11 月 9 日 書記官 蘇 婉 婷
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