最高法院民事判決 八十八年度台上字第一四二○號
上 訴 人 庚○○
訴訟代理人 蘇友辰律師
上 訴 人 寅○○
丙○○
戊○○
丑○○
乙○○
子○○
己○○
甲○○
癸○○
壬 ○
辛 ○
丁○○
共 同
訴訟代理人 連阿長律師
右當事人間請求確認派下權不存在等事件，兩造對於中華民國八十六年十月二十八日
台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度家上更㈣字第九號），各自提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人庚○○主張：伊曾祖父陳彬琳（堂號源春）於清光緒十七年十二月間，買受坐落台北市南港區之土地十五筆，以紀念陳姓一世祖「仙媽公」。時值日據時間，因屬私設祭田，故登記為「仙媽公」所有，迨台灣光復，辦理土地總登記之登記名義人亦同，管理人則登記為「陳彬琳」。嗣至民國六十七年間，政府清理祭祀公業土地時，始更正為「祭祀公業仙媽公」。茲因對造上訴人均自稱為「祭祀公業仙媽公」之派下，向有關機關申報並公告，經伊發現而提出異議，詎對造上訴人竟否認伊為祭祀公業仙媽公之派下員等情，求為：㈠確認對造上訴人對祭祀公業仙媽公之派下權不存在。㈡確認伊對祭祀公業仙媽公之派下權存在之判決。上訴人寅○○、丙○○、戊○○、丑○○、乙○○、子○○、己○○、甲○○、癸○○、壬○、辛○、丁○○（以下簡稱上訴人寅○○等）則以：對造上訴人之曾祖父陳彬琳僅係祭祀公業仙媽公之管理人而非創立人，庚○○依法不得主張有派下權，其提起確認上訴人派下權不存在之訴，應無即受確認判決之法律上利益。況依族譜所載，祭祀公業仙媽公係伊之先祖陳雲從為祭祀一代祖仙媽公所創立，且伊先祖雲從公以來均居住於祠堂內，系爭土地復自雲從公以來由伊耕作，足證伊對祭祀公業仙媽公有派下權存在等語，資為抗辯。
原審將第一審所為關於駁回上訴人庚○○請求確認其對祭祀公業仙媽公之派下權存在部分敗訴判決廢棄，改判予以准許，並駁回上訴人庚○○其餘之上訴，無非以：上訴
人庚○○主張祭祀公業仙媽公為其曾祖陳彬琳所設立，上訴人寅○○等則稱祭祀公業仙媽公係其曾祖陳雲從所設立，各主張對祭祀公業仙媽公有派下權存在，從而否認對造對該公業有派下權存在。依民事訴訟法第二百七十七條規定，兩造應各就該公業係由其曾祖陳彬琳或陳雲從所設立，負舉證之責。茲就祭祀公業仙媽公係上訴人庚○○之曾祖陳彬琳，抑為上訴人寅○○等之曾祖陳雲從所設立，分述如下：㈠、上訴人庚○○持有之上手契（即杜賣盡根水田契字）所載買賣標的物之界址「東至振春水田為界，西至源春田為界，南至大路為界，北至崙脊分水為界」等（見原審上更㈣卷第一卷第四十九頁），尚難認其中之水田與祭祀公業仙媽公之祀產係屬同一。庚○○雖以撥付歸管盡根水田契字（以下簡稱水田契字）記載之坐落，與證人鄭清溪所證情節相符，參酌台北市政府工務局核發縮小比例之地形圖、套繪圖及位置圖，主張該水田契字所載之水田，即係祭祀公業仙媽公之祀產；進而以上手契記載坐落位置，與當地地籍圖進行套繪，再與前揭地形圖、套繪圖及位置圖比對結果，主張水田契字所載之水田包含於上手契範圍之內，並因上手契由陳彬琳保管，乃由其出具收契券字交他房榮春為憑，因認祭祀公業仙媽公之祀產係上手契所載水田之一部。但查鄭清溪之證詞僅能證明庚○○所提附件六十五之位置圖（存放卷外）黃色所示部分，為溪心仔，並不足以證明祭祀公業仙媽公祀產之四週，如水田契字所載之界址「東至李家田，透溪為界；西至李家陳家田為界；南至大圳內坡頂水流潘家田山為界；北至大溪為界」（見原審上更㈣卷第一卷第五十頁），且該位置圖所示祭祀公業仙媽公祀產之四週記載，亦為寅○○等所否認，則庚○○主張水田契字所載之水田，即係祭祀公業仙媽公之祀產云云，委無足取。水田契字所載之水田既不能證明係祭祀公業仙媽公之祀產，則庚○○參酌陳彬琳出具收契券字，合春後代子孫所繼承之土地在上手契買賣範圍內，進而執以證明祭祀公業仙媽公之祀產係上手契所載水田之一部，亦不可採。水田契字所載之水田不僅不能證明與祭祀公業仙媽公之祀產，係屬同一，且係以太祖仙媽公名義為之，庚○○亦自承該水田契字未經當事人簽署或畫押，不備契字之形式，而未有效成立。至於收契券字固由陳彬琳個人出具，然其所載內容，係以仙媽公名義買受（見原審上更㈣卷第一卷第五十一頁），庚○○又自承陳彬琳係祭祀公業仙媽公之管理人，故與水田契字均不得作為祭祀公業仙媽公係庚○○曾祖陳彬琳所設立之認定依據。上手契、水田契字及收契券字，既已不能證明祭祀公業仙媽公係陳彬琳所設立，則庚○○聲請訊問證人陳照雄，證明該等字據為真正等，即無通知到場之必要。證人闕山坑證稱祭祀公業之祀產為陳彬琳所有，係聽聞自陳彬琳，為傳聞證據；依舊庄國小用地價購協調會紀錄與租約，庚○○係以祭祀公業仙媽公之管理人，將土地出租予舊庄國小，鄭清溪證稱向庚○○承租，記得沒寫祭祀公業及不記得庚○○以管理人名義出租等，顯與事實不符，均不足採信。祭祀公業仙媽公依上手契蓋有「林野調查驗訖」之官方用章，並參酌台北市松山地政事務所⒎北市松地一字第七六二五號函所載內容，縱應認係私業，然並不能據以認該公業係庚○○曾祖陳彬琳所設立，上手契亦不能證明祭祀公業仙媽公係庚○○曾祖陳彬琳所設立。綜上所述，庚○○既不能舉證證明祭祀公業仙媽公之祀產，即係上手契所載水田之一部；水田契字及收契券字，亦不得作為祭祀公業仙媽公係庚○○曾祖陳彬琳所設立之認定依據。則上訴人庚○○主張該公業係其曾祖陳彬琳所設立，自不可採。㈡、上訴人寅○○等主張祭祀公業仙媽公係渠等曾祖陳雲從所設立，無非以雲山陳氏宗譜中之「仙媽公世系圖」，自陳雲從
至渠等均住居於該公業之祖厝「雲山堂」，陳雲從及陳賢之神位，與仙媽公之神位一同供奉在「雲山堂」之神位牌內；該公業之土地先後由陳雲從、陳賢、陳連輝、陳生地耕作，甚而出租與陳金定耕作，並收取租金，從無有人異議等為依據。經查上開「仙媽公世系圖」（見原審上更㈣卷第二卷第一五五至一五七頁），固有「雲從公仙媽公基業創始者」，記事「……於是於翌年（指光緒己丑年之翌年）辛已月初二在橫科南港仔以仙媽公原祖之名買置田地四甲餘地又建祠堂壹座以為紀念來由，又聘本人（指陳彬琳）於每年十一月初五主持祭典儀式隆重嚴謹」等之記載，然庚○○否認該世系圖之真正，自應由寅○○等就上開「仙媽公世系圖」之真正負舉證之責。寅○○等雖以雲山陳氏宗譜之紙質陳舊，「仙媽公世系圖」與雲山陳氏宗譜內舊譜敍、父兄譜等之印刷版面特徵相同，且與雲山陳氏宗譜之紙張同樣印有「雲山陳氏宗譜光緒庚寅」，證明「仙媽公世系圖」為真正，並舉法務部調查局鑑定通知書為憑，惟查依訴外人陳寶琴、陳照雄在陳盈達偽造文書案件中證稱為真正之對話錄音內容，以及於明朝萬曆丁已四十五年間譔修正譜之賀應金（別號我傳），在二百餘年後之清光緒庚寅十六年又被陳雲從厚請譔修雲山陳氏宗譜，顯與事理有違，已見「仙媽公世系圖」非屬真正。況「仙媽公世系圖」經法務部調查局鑑定結果，與雲山陳氏宗譜內之舊譜敍、父兄譜、女貞譜、陳氏開支、重脩族譜敍、昭穆次序、追敍陳氏遠代世系圖考等之字跡均不相同，有該局之鑑定通知可稽（見原審上更㈣卷第四卷第三十三頁）。亦即同一本族譜內，唯獨「仙媽公世系圖」與前後連頁之族譜字跡不相同，參酌「仙媽公世系圖」與前後頁文意無從連貫之情，益徵該世系圖非屬真正，而係被偽造插入雲山陳氏宗譜內。依南港鎮公所民國五十年三月二十一日北南民字第一六六三號函所載，陳雲從之曾孫陳連輝（即乙○○之父）自民國三十八年一月一日起承租祭祀公業仙媽公之四筆土地耕作（即舊地號南港舊庄二九四、二九五、三○三、二九九），僅具佃農身分，若謂祭祀公業仙媽公係寅○○等曾祖陳雲從所設立，身為陳雲從之曾孫陳連輝又何以佃農之身分承租該公業之土地耕作，故寅○○等據該世系圖主張祭祀公業仙媽公為陳雲從所設立，尚難信為真實。又祭祀公業之派下居住於公業之祖厝（祠堂），死後神位供奉於祖厝內，及公業之祀產由派下耕作，事所常有。寅○○等為陳仙媽公之後裔子孫，與先祖世居於祭祀公業仙媽公之祖厝「雲山堂」，其先祖陳雲從、陳賢之神位，與仙媽公之神位一同供奉在「雲山堂」之神位牌內；該公業之土地先後由陳雲從、陳賢、陳連輝、陳生地耕作，亦不得作為祭祀公業仙媽公係渠等曾祖陳雲從所設立之認定依據。上訴人寅○○主張祭祀公業仙媽公為其曾祖陳雲從所設立，自難採取。按祭祀公業係派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之「設立人」及享有該設立人派下權之「繼承人」為限。兩造主張祭祀公業仙媽公各為其曾祖陳彬琳或陳雲從所設立，雖均不足採。惟兩造均係陳仙媽公之後裔子孫，為兩造所不爭執（見原審上更四卷第二宗第七十七、七十八頁），對祭祀公業仙媽公自均有派下權存在。寅○○等否認庚○○對祭祀公業仙媽公之派下權存在，令庚○○私法上之地位有不安狀態存在，庚○○提起本件確認對祭祀公業仙媽公之派下權存在，自有即受確認判決之法律上利益。從而上訴人庚○○訴請確認其對祭祀公業仙媽公之派下權存在，洵屬正當，應予准許。第一審就此部分為庚○○敗訴之判決，自有未合，應予廢棄改判。至上訴人庚○○訴請確認寅○○等對祭祀公業仙媽公之派下權不存在部分，尚屬無據，不能准許，此部分之上訴為無理由，應予駁回等詞，為其判斷
之基礎。
惟查：㈠、按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之「設立人」及享有該設立人派下權之繼承人為限。至「享祀人」僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人，或享有該設立人之派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。原審雖謂祭祀公業派下資格之認定，應以祭祀公業之「設立人」及享有該設立人派下權之繼承人為限，惟以兩造均無法舉證證明系爭祭祀公業仙媽公為其先祖陳彬琳、或陳雲從所設立，但因兩造均承認對造為陳仙媽公之後裔子孫，乃認兩造對系爭公業均有派下權存在，不無前後理由矛盾之違法。㈡、原審僅認定兩造均為陳仙媽公之後裔子孫，兩造均不能證明祭祀公業仙媽公為其曾祖陳彬琳或陳雲從所設立，惟並未調查認定以在中國大陸之太祖即一世祖陳仙媽公為享祀人之祭祀公業是否為渡台之初兩造之先祖所共同設立，徒以兩造均係陳仙媽公之後裔子孫，遽認對系爭祭祀公業仙媽公均有派下權存在，已嫌率斷。且如依原審所認定上訴人庚○○未能證明系爭祭祀公業仙媽公為其曾祖陳彬琳所設立，依前述祭祀公業派下資格之認定，上訴人庚○○已非系爭祭祀公業派下員，則其能否提起本件確認派下權存在及不存在之訴訟，即不無商榷之餘地。㈢、上訴人寅○○等主張依訴外人陳廷海另案提出之「同立祖公序」所載（見原審更㈣卷第二宗第一一二頁至第一二四頁，及外放證物被上訴二十二），顯見「仙媽公」係渡台裔孫如啟通公、殿哲公、順發公（寅○○等之高曾祖父）等七十人（或六十九人）所設立（見原審更㈣卷第二宗第八二頁反面及第八十三頁、第五宗第三二頁反面、第一四八頁及反面、第一五○頁反面）。上訴人庚○○亦稱：「太祖仙媽公」為十二世祖後之子孫，如啟通公、啟永公（即陳彬琳之祖父），啟好公、順發公、成業公暨其在台子孫共七十人發起，以合約字方式而成立，有陳廷海於另案提出之設立緣由書可稽（見原審更㈡卷第二宗第十七頁及反面）。且其在另案與訴外人陳廷海等請求確認派下權不存在事件中對該設立緣由書形式上之真正亦不爭執（見原審更㈣卷第五宗第五四頁該事件判決書所載），並認為依該設立緣由書所載，兩造均為「祭祀公業陳仙媽公」之派下云云（見原審更㈡卷第二宗第十八頁）。則祭祀公業陳仙媽公與祭祀公業仙媽公是否均屬同一派下﹖自有進一步查明釐清之必要。本件事實仍未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷。兩造上訴論旨，分別指摘原判決關於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 二十五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 七 日