臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03737號
原 告 大坤宇實業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 桂齊恆 律師
廖正多 律師
林純真
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 富立鴻有限公司
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年9
月28日經訴字第09406136060 號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告前於民國（下同）91年4 月11日以「D ＆ｅ（全形，但 電腦無法顯示）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第 49 條 所定商品及服務分類表第25類之「襪子、褲襪、絲襪 、毛襪、棉襪、編織襪、登山襪、吊襪帶、吊褲帶、襪套」 等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第0000000 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人富立鴻有限公司於92年 3 月18日，執88年9 月16日註冊，註冊號為00000000號之「 D & G DEARY & GODDESS 」商標及82年1 月1 日註冊，註冊 號為00000000號之「鼎記D&G 」商標（下均稱據爭商標）， 以系爭商標有違當時商標法第37條第12款及第14款之規定， 對之提出異議，嗣商標法於92年11月28日修正施行，被告乃 依該法第89條第1 項規定逕予系爭商標註冊；又依同法第90 條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案 件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事 由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案 經被告依現行商標法有關商標異議程序規定續行審查，認系 爭商標之註冊有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第 23條第1項第13款規定之適用，而以94年6 月16日中台異字
第920382號商標異議審定書為系爭第0000000 號「D ＆e 」 商標之註冊應予撤銷之處分（下稱系爭審定書）。原告不服 ，提起訴願惟遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟 。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標有無違反審定時商標法第37條第12款 及現行商標法第23條第1項第13款之規定，而不得註冊？ ㈠原告主張之理由：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商 標者」，不得申請註冊，及商標「相同或近似於他人同一 或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相 關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊固分別為修正前商 標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款前段 之規定，惟此二修正前後條款之適用，應以二商標構成近 似、指定商品類似，且有致相關消費者產生混淆誤認之虞 為要件，是如二商標非屬近似，且消費者可輕易辨識二商 標商品之來源者，則縱使將二商標分別標示於相同或類似 之商品上，消費者亦無產生混淆誤認之可能，自無此條款 規定之適用，合先陳明。
⒉查被告於原處分書中以系爭註冊第0000000 號「D & e 」 商標與據以異議商標「兩者均以『D 』字母為開頭，及『 & 』符號串聯字母所組成之外文文字態樣，且各自串聯組 合之『e 』與『G 』字母字形外觀乍視間極相彷彿」，認 二者構成近似，惟「商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前 的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現」，是於判斷 商標近似，自應以商品圖樣整體為觀察，而非單獨取其中 一部分為比對，乃被告於93年5 月1 日所施行之「混淆誤 認之虞」審查基準5.2.3 所明示。今觀前述處分書之內容 ，顯係將系爭商標與據以異議各件商標為割裂為各部分細 加比對，再謂其有不得註冊之情事，如是審查方式顯與前 述審查基準所揭示之「整體」觀察原則明顯有違，已難謂 允當。況就系爭註冊第0000000 「D & e 」商標與據以異 議之各件商標之整體為觀察，二者整體無論外觀、觀念、 讀音均屬有別，任何人均可輕易辨識，應無致生混淆誤認
之疑慮，自非屬構成近似之商標，即系爭商標係由大寫D 字母連接小寫e 字母所構成，二字母均以大而明顯之印刷 體呈現，任何人皆可輕易辨識其為D 、e 字母之組合；反 觀據以異議之註冊第868511號「D & G DEARY & GODDESS 」商標係由外文「DEARY & GODDESS 」及起首字母「D&G 」並列而成；另一註冊第581106號「鼎記D & G 」商標則 係由專用權人特取名稱「鼎記」及諧音字母「D & G 」共 同組成，顯然據以異議二商標之「D&G 」各自組合有諧音 中文「鼎記」及外文「DEARY & GODDESS 」可資區別，與 單純由字母及記號所組成之系爭商標明顯有別。如是被告 捨棄其所頒行之「混淆誤認之虞」審查基準，逕將系爭商 標之整體與據以異議商標之某一部分細為比對，其處分顯 有不當。
⒊次查「D 」、「e 」或「G 」均由26個英文字母中所擷取 ，而不同字母及排列組合，即構成不同意義之單字，其中 組成之各個字母，就其基本屬性而論，僅屬一種符號，為 大眾共用之公共財，自不宜為任何個人所專斷獨占。又英 文字母、音節之排列，不但影響其讀音，亦直接影響其字 義，而於判斷二個由簡單英文字母組成之商標是否近似， 自不得僅以字母組成部分為觀察。是翻閱商標註冊資料即 可發現，商標外文部分係以D 字母連結另一字母而成，併 存註冊於襪類商品者，例如：
註冊號數 商標外文
第709165號 D&K
第864436號 D&J
第941894號 D&D
第831593號 A&D
第864420號 T&D
第923047號 S&D
第0000000號 L&D
由上即足證不同之英文字母組合，即具有不同之形、音、 義，被告並不以二商標上均含有部分相同之英文字母，即 認有致消費者之混淆，則本案之「D & e 」與「D & G 」 自亦不宜遽為二者構成近似之認定。況「D & e 」與「D & G 」皆由簡單字母組成，應以各個字母單獨發音，則以 「D & e 」與「D & G 」唱呼時清晰可分，亦足使人輕易 分辨其不同，自非屬構成近似之商標。惟被告竟以「『e 』與『G 』字母字形外觀乍視間極相彷」，認二者有致消 費者混淆誤認之虞，實不足採。
⒋再者判斷商標是否近似，應以「具有普通知識經驗之消費
者，於購買時施以普通之注意為準」亦為「混淆誤認之虞 」審查基準5.2.2 所揭示。是判斷系爭商標圖樣上之「D & e 」及據以異議商標圖樣上之「D & e 」是否近似，自 應將消費者對於簡單字母組成商標之辨識能力列入考量。 今查「D 」、「e 」、「G 」乃消費者習見之英文字母， 自不可能相互混淆、誤認，尤其「D & e 」與「D & G 」 之外觀、觀念及讀音均有明顯之差異，則消費者必能輕易 判斷二者之不同，自無產生混淆誤認之疑慮。再翻閱被告 所公告之商標註冊資料即可發現，曾有「G&D 」與「D&G DOLCE & GABBANA 」於靴鞋等類似商品併存註冊之案例， 即足證明，縱使組成商標圖樣之英文字母完全相同，只要 排列順序不同，或其中之一有其他可資區辨之文字者，消 費者均不致產生混淆，則本案系爭商標與據以異議各件商 標，組成字母既有不同，更有其他中、外文文字可供消費 者辨識，又如何獨不准註冊？被告關於本案之處分顯已悖 離行政程序法第6 條「行政行為，非有正當理由，不得為 差別待遇」之精神。或謂商標審查係以個案審查為原則， 不能拘泥於舊有案例，然前揭行政程序法第6 條乃是憲法 「平等原則」精神之具體化表現，今被告針對此等外在型 態極為類似之雷同事件，作出完全不同之結論，除悖離憲 法之精神亦使訴願人之權益蒙受不白之損害，要難以令人 心服。
⒌商標之功能主要在於區別不同事業之產品，以利消費者區 辨，使同業間進行良性競爭，同時確保業者努力之成果不 為他人不當榨取或接收，故是否准許商標註冊，除著眼於 消費者及商標權人之保護外，亦應就事業競爭之觀點加以 衡量。易言之，商標法固應保護消費者利益及註冊 (或先 申請註冊)商標權人之排他權利，但亦應兼顧欲取得商標 權以從事競爭之事業之正當權利。因此若專責機關於商標 相同或近似、商品同一或類似及是否有混淆誤認之虞之判 斷，與現實交易情況有所脫節，則事業動輒因與已註冊 ( 或先申請註冊)商標部分之偶同，即遭認定有混淆誤認之 虞而無法取得新商標，自無法促進工商企業之正常發展。 是就本案而論，系爭商標與據以異議各件商標固有「D&」 之偶同，惟早有案外人以「D&」作為商標文字與據以異議 商標併存註冊在案，足見「D&」之文字組合之識別性已減 弱，並非參加人所獨占，則被告以系爭商標與據以異議商 標均以「D&」為開首即謂有使消費者發生連想誤認之情事 ，實過於嚴苛，且與現實有所脫節。
⒍綜上所陳，本案系爭「D & e 」商標與據以異議之「D &
G DEARY & GODDESS 」及「鼎記D & G 」商標，整體外觀 、讀音或觀念均迥然相異，實無近似之可言，且「D & e 」與「D & G 」之組合字母顯有不同，依一般消費者對習 見英文字母之辨識能力，自足以輕易區分，要無致生混同 誤認之虞，遑論襪類商品中已不乏註冊商標外文部分為D 連接其他單一字母之設計型態，亦徵原告以大寫D 字母結 合小寫e 字母申請註冊，無致消費者與據以異議二商標產 生連想或混淆誤認之可能，是系爭商標之註冊並無違反修 正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13 款規定之情事，則被告就本案所為「異議成立」之處分， 難謂無所違誤，訴願決定遽予維持，亦未妥適，請判決如 訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未 異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之 規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後 之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已 提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正前 商標法第37條第12、14款規定，業經修正為現行商標法第 23條第1 項第13、14款規定，於修正施行前後法條規定均 為違法事由，合先陳明。
⒉修正前商標法第37條第12款規定：商標圖樣相同或近似於 他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊； 暨現行商標法第23條第1 項第13款規定：商標「相同或近 似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之 商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經 該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者 之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限」。 所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印 象，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源，包括 誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者 誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤之虞，本局公告 之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。 其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必 須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟 酌。
⒊本案存在之相關因素及其審酌理由：
⑴商標是否近似暨其近似之程度商標近似係指二商標予人 之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商
品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買 時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服 務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審 查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀 、觀念及讀音為觀察。查系爭註冊第0000000 號「D & e 」商標圖樣係單純由外文「D & e 」所構成，與據以 異議之註冊第868511號「D & G DEARY & GODDESS 」、 第581106號「鼎記D & G 」商標圖樣上醒目之外文「D & G 」相較，兩者均以「D 」字母為開頭及「& 」符號 串聯字母所組成之外文文字態樣，且各自串聯組合之「 e 」與「G 」字母字形外觀乍視間極相彷彿，以具有普 通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，外觀 上於寓目乍視間，可能會有所混淆而誤認二商品來自同 一來源或雖不相同但有關聯之系列標章，應屬構成近似 之商標。
⑵商品是否類似暨其類似之程度商品類似係指二個不同的 商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或 關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通 念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同 或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類 似的關係（前揭審查基準5.3.1 參照）。系爭商標指定 使用之「襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、編織襪、登 山襪、吊襪帶、吊褲帶、襪套」商品，與據爭商標指定 使用之「襪子、長短襪、彈性、玻璃絲襪、男女襪、韻 律襪、童襪」商品，二者均為相同之褲襪用品，依一般 社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其 為來自相同或有關聯之來源，應屬高度類似之同一或類 似商品。
⒋經查本案綜合兩造商標構成近似，均指定使用於高度類似 之同一或類似商品，且關係人檢附有商品標籤佐證原告確 曾代理經銷其公司之據爭「D & G 」褲襪商品情事，以及 原告並未就系爭商標之使用情形有何舉證說明等相關因素 加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一 來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企 業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤 認情事，系爭商標之註冊，應有前揭法條規定之適用。至 原告所舉核准案例，核其等之圖樣與本案有別，基於商標 個案審查拘束原則，自不得比附援引執為有利之論據。又 系爭商標既應依前述規定撤銷其註冊，則其是否尚有違修 正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14
款規定，自毋庸論究，併予陳明。
⒌綜上論述，原處分洵無違誤，請駁回原告之訴。 ㈢參加人主張之理由：
⒈本件商標係由「D」、「e」兩個英文字母，由一特殊符號 「&」相連結而構成，且皆為主要表彰之部分，由參加人 之前手「鼎記織襪有限公司」於82年1月取得註冊第 581106號商標「鼎記D&G」，及於89年9月取得註冊第 868511號「D&G DEARY & GODDESS聯合商標。上開商標均 已核准移轉予參加人所有。按系爭商標圖樣中，係以小寫 英文字「e」申請之，而小寫英文字「e」本來小寫僅為大 寫高度3/5而已，故意放大到大寫的高度，與大寫英文字 「G 」，大體上皆為有右例缺口之環狀造型，況且「e」 放大至大寫高度再復印之，即可得成字母「G」．而&為 and ，「dG」發音與「de」極為相似，兩個字母極其相似 。則系爭商標與據以異議註冊案之間，實已構成「外觀上 近似」之商標，原告實無得恣意主張其絕無嫖竊; 原告竟 以全相同之大寫英文字毋「D及特殊符號「&」與小寫英文 字母「e」放大至大寫高度，連成系爭商標圖樣上主要表 彰之主體部分，欺矇主管當局而申請註冊，復指定用於同 一或類似之「襪子、長短襪…」等之商品 (第25類)，倘 異地異時隔別觀察，自足致使一般消費大眾難以察覺，而 誤認均為同一主體所有，導致混淆誤構之虞。
⒉修正前商標法 (下稱舊法)與現行商標法 (下稱新法)有關 系爭商標申請之限制雷同:
舊法第37條規定商標圖樣不得申請註冊之原因，計列舉14 款。其第12款明定: 「相同或近似於他人同一商品或類似 商品之註冊商標者」，又具第14款明定: 「相同或近似於 他人先使用於同一商品之商標，而申請人因與該他人問具 有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在 者，但得該他人同意者，不在此限」，原告於92年5月1日 以92商12字第41029號商標異議答辯書之理由首段亦自承 有上開法條規定之限制，其適用乃以二商標圖樣構成近似 為前提，是以原告自始明知有此限制規定猶貿易無視之， 彰然明甚。新法係於92年11月28日修正施行，新法第23 條規定，商標有下列情形之一者，不得註冊，其第13款規 定: 「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之商標， 或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指 定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」又其第14條 規定: 「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服 務之商標，而申請人因與他人間，具有契約、地緣、業務
往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意 申請註冊者，不在此限。」由此足見，參加人於新法修正 施行前，已提出異議，尚未審定之舊法第37條第12、14款 規定，雖經修正為新法第23條第13、14款規定，但於修正 施行前後法條規定均為違法事由。
⒊被告所為異議審定書將第00000000號「D&e」商標之註冊 應予撤銷並無違誤。
⑴審定書闡述新法第23條第13款規定所謂「有致消費者混 淆而誤認之虞」係指商標給予消費者印象，可能致使消 費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同 來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標 之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係、或其 他類似關係。
⑵本案存在之相關因素及審酌理由，有兩段全部被引用： ①商標是否近似暨其近似之程度商標近似係指二商標予 人之整體印象有其相似之處，若其標示在相同或類似 的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者， 於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二 商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關 聯 (前揭審查基準5.2.1參照)。商標近似之判斷得就 二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查系爭註冊第 0000000外觀「D&e」商標圖樣係單純由外文「D& e」 所構成，與據以異議之註冊第868511號「D&G DEAW & GODDESS」第581106號「鼎記D&G」商標圖樣上醒目之 外文「D&G」相較，兩者均以「D」字母為開頭及「& 」符號串聯字母所組成之外文文字態樣，且各自串聯 組合之「e」與「G」字母字形外觀乍視間極相彷彿， 以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之 注意，外觀上於寓目乍視間，可能會有所混淆而誤認 二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之系列標章 ，應屬構成近似之商標。
②商品是否類似暨其類似之程度商品類似係拍二個不同 的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共 同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般 社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為 來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二商品間 即存在類似的關係 (前揭審查基準5.3.1 參照)。系 爭商標指定使用之「襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪 、編織襪、登山機、吊襪帶、吊褲帶、襪套」商品， 與據爭商標指定使用之「襪子、長短襪、彈性、玻璃
絲襪、男女襪、韻律襪、童襪」商品，二者均為相同 之褲襪用品，依一般社會通念及市場交易情形，易使 一般商品消費者誤認其來自相同或有關聯之來源，應 屬高度類似之同一或類似。
⑶關於原告主張比附援引之點，亦有引喻失當之嫌： 經查本案綜合兩造商標構成近似，均指定使用於高度類 似之同一或類似商品，且異議人檢附有商品標籤佐證被 異議人確曾代理經銷其公司之據爭「D&G」褲襪商品情 事，以及被異議人並未就系爭商標之使用情形有何舉證 說明等相關因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二 商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之 使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類 似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有 前揭法條規定之適用。至原告所與之核准案例，核該等 圖標與本案有別，基於商標個案審查拘束原則，不得比 附援引執為有利之論據。
⒋綜上所論，本件商標爭議，經參加人向被告提出異議，被 告亦明察而註銷原已准給原告第0000000號商標註冊，使 正當商人得以維繫法益。原告未有強而有力之理由，擬請 准予駁回。
理 由
一、按現行商標法第90條規定：「本法中華民國92年4 月29日修 正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正 施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷 其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」查本件係92年11月 28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件， 而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第12、14款規定，業 經修正為現行商標法第23條第1 項第13、14款規定，於修正 施行前後法條規定均屬違法事由，先予敘明。
二、次按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註 冊商標者」，不得申請註冊；及「商標相同或近似於他人同 一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相 關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，亦分別為修正前商 標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款所明定 。所謂「有致消費者混淆誤認之虞」者，係指商標給予消費 者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品或服務之來源， 包括誤認來自不同來源的商品或服務以為來自同一來源，或 者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤之虞，參考被告公 告之「混淆誤認之虞」審查基準，則分別列有各項相關參考
因素。其中「商標近似及商品類似」二項要素，依前揭法條 規定為必須具備之要件。亦即：⑴商標是否近似暨其近似之 程度。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處， 若其標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識 經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆 而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所 關聯（審查基準5.2.1 參考）。⑵商品是否類似暨其類似之 程度。商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製 者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似 的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者 誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商 品間存在類似的關係（審查基準5.3.1 參考）。又商標近似 之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
三、查原告前於91年4 月11日以系爭商標，指定使用於當時商標 法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之襪子、褲 襪、絲襪、毛襪及棉襪等商品，向被告申請註冊，經被告核 准列為審定第0000000 號商標。嗣參加人於92年3 月18 日 ，執據爭商標，以系爭商標有違當時商標法第37條第12 款 及第14款之規定，對之提出異議，嗣商標法於92年11月28 日修正施行，被告乃依該法第89條第1 項規定逕予系爭商標 註冊；又依同法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議 ，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行 後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正 後之規定辦理。本件經被告依現行商標法有關商標異議程序 規定續行審查，認系爭商標之註冊有修正前商標法第37條第 12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用，而於94 年6 月16日以系爭審定書撤銷系爭商標之註冊。原告不服， 提起訴願惟遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之 事實，有系爭商標及據爭商標之註冊簿、參加人92年3 月18 日異議申請書、參加人經濟部公司執照、原告92年5 月1 日 商標異議答辯書、系爭審定書及訴願書等各附原處分卷足稽 ，堪認為真實。兩造主要爭執在：系爭商標有無違反審定時 商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規 定，而不得註冊？
四、經查：
㈠系爭商標圖樣係由外文「D 」及「& 」符號及外文「e （應 為全形，電腦無法顯示）」，自左至右排列所組成；而據爭 商標註冊第868511號，商標圖樣上方為外文「D 」及「& 」 符號及外文「G 」，自左至右排列，下方為外文「DEARY 」 、「& 」符號及外文「GODDESS 」，自左至右排列所共同組
成；據爭商標註冊第581106號，商標圖樣上方為中文「鼎記 」，自左至右排列，下方為外文「D 」及「& 」符號及外文 「G 」，自左至右排列所共同組成。是就據爭商標整體外觀 觀之，渠等主要構成元素實均為外文「D 」及「& 」符號及 外文「G 」。
㈡如就系爭商標與據爭二商標相較，二者均有相同之外文「D 」及「& 」符號，且系爭商標之外文「e 」原告刻意設計為 「e」全形，高度及字體外形，與據爭之二商標之外文「G 」外觀上又極相彷彿，亦即系爭商標「e 」如依英文原小寫 字母，其大小與外形，自可與據爭商標之外文「G 」大寫字 母區別，然系爭商標卻設計成「e 」大寫之外形，其外觀及 讀音則易與「G 」之外觀及讀音混淆；況系爭商標之外文「 D 」、「& 」符號及外文「e 」與據爭二商標之外文「D 」 及「& 」符號、外文「G 」，二者均為自左至右排列，因之 系爭商標圖樣之「D 」、「& 」符號及外文「e 」與據爭二 商標之外文「D 」、「& 」符號及外文「G 」相較，二者予 人寓目印象實極相彷彿，於異時異地通體隔離觀察，應屬近 似之商標。原告訴稱，系爭商標為D 、e 字母之組合，據爭 二商標之「D & G 」，各自組合有諧音中文「鼎記」及外文 「DEARY &GODDESS 」可資區別，況「D ＆e 」與「D & G 」以各個字母單獨發音，讀音清晰可分，無論外觀、觀念 或讀音均屬有別，足使人輕易分辨，自非屬構成近似之商 標等云，既與查證之事實相忤，自難採信。
㈢次查系爭商標指定使用在「襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉 襪、編織襪、登山機、吊襪帶、吊褲帶、襪套」等商品， 與據爭商標指定使用在「襪子、長短襪、彈性、玻璃絲襪 、男女襪、韻律襪、童襪」等商品，二者均為相同之褲襪 等用品，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品 消費者誤認其來自相同或有關聯之來源，應屬同一或類似 之商品，一般消費者極有可能產生混淆誤認情事；又參酌 參加人所提授權原告使用據爭商標「鼎記D&G 」，經原告 簽章之商標授權使用合約書影本之內容（附本院卷），可 知原告已因業務關係而知悉據爭商標「鼎記D&G 」之事實 ，是原告既知悉據爭商標而刻意設計系爭商標使用於相同 或類似商品之心態亦明。原告雖否認前開商標授權使用合 約書之真正，惟對照該授權書原告公司之大小章與本件原 告委任訴訟代理人之公司大小章目視尚屬一致，難認非屬 真正，原告所陳自難以憑採。是系爭商標有違修正前商標 法第37條第12款之規定。又衡酌二造商標之近似程度高， 復均指定使用於同一或類似商品，客觀上有使相關消費者
對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，而 有現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。 ㈣原告復訴稱商標外文部分以D 字母連結另一字母而成，併 存註冊於襪類商品者，亦不在少數云云。惟查就原告所提 商標外文部分以D 字母連結另一字母而成之資料，例如： 「第709165號『D&K 』，第864436號『D&J 』，第941894 號『D&D 』，第831593號『A&D 』，第864420號『T&D 』 ，第923047號『S&D 』，第0000000 號『L&D 』 。」固有該等商標之註冊登記資料附原處分卷足考，然此 等商標外文字母均為「大寫」，與系爭商標一為大寫，一 為小寫，復刻意將小寫之「e 」字放大如大寫相同字形大 小之字母，並不相同，何況因「e 」字母刻意放大之結果 ，造成其外觀與「G 」之外觀相當近似之情形，原告前開 所舉前例，自難相提並論，無法採酌。至原告所稱改制前 行政法院74年判字第152 號判決所揭示之意旨，足以說明 本件商標之外文部分，既以字形有別之字母分別組合而成 ，難謂構成近似等云。核與本件案情有別，且基於商標審 查個案拘束原則，自難比附援引。
五、綜上，原告所訴均委無足採，從而被告依首揭規定以系爭商 標之註冊有違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第 23條第1 項第13款規定之情事，而以系爭審定書撤銷系爭商 標之註冊之處分，核無違誤，訴願決定復予以維持，並無不 合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 16 日 第六庭審判長法 官 吳 慧 娟
法 官 許 瑞 助
法 官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 11 月 20 日 書記官 陳 清 容
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