臺北高等行政法院判決
94年度訴字第3502號
原 告 許淑華即極速機車行
送達代收人 甲○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年8
月31日經訴字第09406134680 號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告前於民國91年6 月12日以「POSHFACTORY 」商標（下稱 系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第 49條所定商品及服務分類表第12類之「電動機車、齒輪、鋼 圈、軸承、曲軸、汽缸、汽缸套、汽化器、避震器、排氣管 、化油器、剎車盤、齒輪箱、氣門嘴、變速擋桿、剎車來令 、排氣歧管、空氣濾清器、火星塞電導線、機車引擎」商品 ，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第0000000 號商標。 嗣參加人以系爭商標有違當時商標法第37條第7 、12、14款 之規定，對之申請評定。適逢92年11月28日現行商標法修正 公布施行，依商標法第91條第1 項規定：本法修正施行前， 已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行 前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註 冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原申請評定主張之條 款業經修正為商標法第23條第1 項第12、13、14款。案經被 告審查，認系爭商標有違當時商標法第37條第12款及商標法 第23條第1 項第13款之規定，乃以94年4 月12日中台評字第 920501號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。二、兩造聲明（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起 訴狀及準備程序所為之陳述記載）：
㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦 未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49 條所定商品及服務分類表第12類之商品，是否有違當時商標 法第37條第12款及商標法第23條第1 項第13款之規定，而應 予以撤銷？
㈠原告主張之理由：
1.本案系爭商標圖樣「POSHFACTORY 」係以細框白字之11個 英文字母長串組合而成，而參加人所提出註冊第693464號 據以評定商標（下稱據爭商標，如附圖二）圖樣則以白邊 黑底長框之圖形，並以黑底長框上反白置入「POSH」4 個 英文字母，二者予人之整體印象，在於純文字商標和圖文 並置所呈現之整體寓意印象，明顯不同，應非屬近似，若 再就主要部分外文加以比對，更因其字串長短使所呈外觀 ，亦具有相當之差異性。
2.今被告將非屬複合或二個單獨字義之外文「POSHFACTORY 割裂為「POSH」與「FACTORY 」，進而論以有使人誤認系 爭商標係「POSH」工廠所生產，此割裂比對之認定，顯已 違反審查基準5.2.3 之不宜割裂原則。
3.「POSH」之字義為「漂亮的、優美的」，其為一般性之形 容詞，用以說明商品之漂亮與優美，其說明性質直接明顯 ，以之作為商標圖樣申請、或已准註冊，因其商標文字之 不具創意性，且為一說明性文字，如此在商標近似之研判 下，應屬弱勢性文字，原告於評定答辯時即附陳有20 餘 件以POSH為首之商標註冊前案，此非在於否定據爭商標之 合法性，僅在於說明諸如此類說明性之形容詞文字，應納 為弱勢商標，如「美麗」一詞與「美麗佳人」、「美麗人 生」，其形容詞後面因存在不同之名詞，而其所代表之內 容即因被形容之主體而致生不同之意涵，系爭商標之形態 亦復如此，即商標圖樣之主要部分應指在一般形容詞後之 名詞部分。惟被告對此舉證皆以個案審查拘束原則，而不 予認採，類此處分，僅證明其審查之尺度不一，認定隨性 而產生差異結果，自為不當之處分。
㈡被告主張之理由：
1.本件系爭商標係於92年6 月16日公告註冊，其商標之評定 核應適用91年5 月29日修正公布施行之商標法。另本案係 92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之 評定案件，而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第12款
，業經修正為現行商標法第23條第1 項第13款，於修正施 行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。
2.依當時商標法第37條第12款及商標法第23條第1 項第13款 明定，商標近似或類似者不得註冊。判斷是否有混淆誤認 之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項 相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前 揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中 是否存在而為斟酌。
3.商標是否近似暨其近似之程度：
依據審查基準5.2.1 ，商標近似之判斷得就二商標外觀、 觀念及讀音為觀察，系爭商標與據爭商標相較，前者固由 單一外文「POSHFACTORY 」所構成，惟其最引人注意之字 首部分「POSH」，與據爭外文「POSH」相同，且與系爭商 標字首部分「POSH」結合之外文「FACTORY 」，其字義係 表示工廠之意，故系爭商標在觀念上有使人認為系爭商品 係「POSH」工廠所生產。從而，二商標在外觀及觀念上構 成近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普 通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源， 應屬構成近似之商標。據爭商標既已依法獲准註冊，自有 拘束他人不得以相同或近似之商標，於同一或類似商品申 請註冊之效力，且本件系爭商標之圖樣，予消費者認知， 有使人認為系爭商品係「POSH」工廠所生產，故以「PO SH」為具有識別商品來源之最主要部分，與其所舉之其他 併存註冊案例之商標尚有結合其他文字，或構成另一不同 字義之外文，而可就商標整體之組成繁簡或觀念作判斷不 同，基於商標個案審查之原則，自難比附援引執為論據。 4.商品是否類似暨其類似之程度：
依據審查基準5.3.1 ，系爭商標指定使用之「電動機車、 齒輪、鋼圈、軸承、曲軸、汽缸、汽缸套、汽化器、避震 器、排氣管、化油器、剎車盤、齒輪箱、氣門嘴、變速擋 桿、剎車來令、排氣歧管、空氣濾清器、火星塞電導線、 機車引擎」等商品，與據爭商標指定使用之「汽機車零組 件、排氣管、滅音器、火星塞、擋泥板、擾流板、後視鏡 、化油器、剎車蹄片、機車座墊、空氣濾清器、機車整流 罩、車體骨架、擋風玻璃、輪圈」等商品相較，二者均指 定使用於「排氣管、化油器、空氣濾清器」等商品，依一 般社會通念及市場交易情形，易使相關商品消費者誤認其 為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故兩商標所指定 使用之商品間亦存在高度程度之類似關係。
5.商標識別性之強弱：
本案據爭商標之外文「POSH」，係參加人（即聯陽企業社 之負責人）使用於汽機車零組件、排氣管、擋泥板等商品 之商標，除早於84年10月即在我國獲准註冊外，參加人並 以標示「POSH」商標之商品製作型錄廣泛行銷，目前全省 已有數10家銷售據點，且長期在「風火輪」、「流行騎士 」等機車雜誌廣告促銷，凡此有參加人所檢送之商標註冊 資料、雜誌廣告資料、照片及銷售據點等證據資料影本附 卷可稽；據此，堪認據爭商標因參加人長期廣泛的使用， 應予消費者之印象深刻，而使得據爭商標有一定之商標識 別性，且外文「POSH」指定使用於「汽機車零組件、排氣 管、化油器、機車座墊、空氣濾清器、機車整流罩、輪圈 」等商品，尚非說明性文字且亦非屬常見，而系爭商標， 以在觀念上有使人認為系爭商品係「POSH」工廠所生產之 外文「POSHFACTORY 」申請註冊，自易使消費者產生混淆 誤認。
6.相關消費者對商標之熟悉程度：
依據審查基準5.6 ，據爭商標經參加人長期廣泛的使用， 而在市場上建立相當之知名度已如前述。然而，系爭商標 之使用情形，原告雖提供系爭商標商品型錄及雜誌廣告影 本，主張系爭商標已為相關消費者所熟悉，然該等證據資 料僅有少數幾份，且其上並無顯示日期，因此無法證明在 系爭商標民國91年6 月12日申請註冊之前，相關消費者對 系爭商標熟悉之程度。是以，在系爭商標91年6 月12日申 請註冊之前，據爭商標較諸系爭商標而言，係消費者較熟 悉之商標乙節足堪認定。
7.系爭商標之註冊申請是否善意：
本件參加人早於系爭商標91年6 月12日申請註冊之前，曾 於90年5 月10日以存證信函告知原告據爭商標之存在，故 原告早已知悉據爭商標之存在，而以外觀、觀念近似於據 爭「POSH」商標之「POSHFACTORY 」申請註冊，企圖引起 相關消費者混淆誤認其來源，其申請註冊應非屬善意。 8.縱上所述，本件衡酌二商標高度近似之程度、二商品間高 度類似之程度、據爭商標有相當之識別性與知名度、系爭 商標之註冊申請非屬善意，且據爭商標較諸系爭商標而言 係消費者較熟悉之商標等因素加以判斷，本件系爭商標之 註冊，有使相關公眾誤以為系爭商標所註冊之商品係由參 加人所提供，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授 權關係、加盟關係或其他類似關係，而使相關公眾對其所 表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，故應有當 時商標法第37條第12款及商標法第23條第1 項第13款規定
之適用。又本件商標既應依當時商標法第37條第12款及商 標法第23條第1 項第13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有 違系爭商標當時商標法第37條第7 、14款及商標法第23 條第1 項第12、14款之規定，即毋庸審究。 理 由
甲、程序部分：
原告經合法通知，雖曾具狀表示95年10月8日至同年10月19 日至德國出差，請求延期審理，但查，依原告所提出行程顯 示其95年10月17日即已返國，並無於95年10月19日言詞辯論 期日不能到庭之正當理由，此情並經書記官以電話於95年10 月17日告知原告本人，亦有本院電話紀錄在卷足稽，其未於 言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條、民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
乙、實體部分：
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請 評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正 施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依 修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項所明定。本件 係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決案 件，而系爭商標所涉修正前商標法第37條第12款規定之事由 ，業經修正為現行商標法第23條第1 項第13款。次按商標圖 樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。 」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商 品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混 淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法 第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文所明定 。商標近似指二商標予人之整體印象有其相近之處，經由其 外觀、讀音、觀念等方面觀察，以具有普通知識經驗之購買 人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷 之。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標 因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖 不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品 ／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用 人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而 言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱 、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相 互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產 生混淆誤認之虞。
二、系爭商標係由細框白字之11個英文字母「POSHFACTORY 」所
組成，而據爭商標則係由白邊黑底長框之圖形，並以黑底長 框上反白置入「POSH」4 個英文字母所組成，二者均可明顯 看出外文「POSH」及「POSHFACTORY 」之字樣，據爭商標與 系爭商標文字差異在於「POSH」後之「FACTORY 」，而「 FACTORY 」則有工廠之意，系爭商標商標圖樣上外文「 POSHFACTORY 」又指定使用於電動機車、齒輪等商品，在觀 念上有使人認為其商品係「POSH」工廠所生產之意。另外觀 上由於系爭商標圖樣上外文「POSHFACTORY 」可由「POSH 」「FACTORY 」加以解讀，整體有「POSH」工廠所生產之意 ，則系爭商標圖樣整體外觀較引人注意部分應為字首「POSH 」部分，該部分復與據爭商標圖樣外文「POSH」完全相同， 以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注 意，將有所混淆而誤認二者來自同一來源或有關聯之來源， 應屬構成近似之商標。原告主張系爭商標與據爭商標二者予 人之整體印象明顯不同，就主要部分外文加以比對，因其字 串長短使所呈外觀，亦具有相當之差異性，被告將非屬複合 或二個單獨字義之外文「POSHFACTORY 割裂為「POSH」與「 FACTORY 」，進而論以有使人誤認系爭商標係「POSH」工廠 所生產，此割裂比對之認定，顯已違反審查基準5.2.3 之不 宜割裂原則一節，並非可採。
三、再查，系爭商標指定使用於「電動機車、齒輪、鋼圈、軸承 、曲軸、汽缸、汽缸套、汽化器、避震器、排氣管、化油器 、剎車盤、齒輪箱、氣門嘴、變速擋桿、剎車來令、排氣歧 管、空氣濾清器、火星塞電導線、機車引擎」，與據爭商標 均指定使用於排氣管、化油器、空氣濾清器等商品，存在高 度之類似關係。又據爭商標自84年10月16日即取得註冊，參 加人並以據爭商標製作型錄廣泛行銷，長期在「風火輪」、 「流行騎士」的機車廣告促銷，有參加人所提雜誌廣告資料 、照片附於評定卷可憑，經參加人長期廣泛使用，給予消費 者印象深刻而具有一定之商標識別性，且消費者對於據爭商 標應較系爭商標為熟悉。又參加人曾於系爭商標申請註冊日 （91年6 月12日）前，以存證信函告知原告據爭商標之存在 ，原告仍以外觀、觀念近似於據爭商標之圖樣申請註冊，非 屬善意。因此，原告以近似於知名度較高之據爭商標申請註 冊使用於類似商品，有使相關消費者誤認系爭商標商品係由 參加人所提供，或誤認二商標使用人間存在關係企業、授權 關係或其他類似關係，而使相關消費者對其所表彰之商品來 源或產製主體發生混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用 。至於原告所舉其他以POSH為首之商標獲准註冊案例，經核 其等商標圖樣與本件不同，案情有異，本難比擬，且屬另案
是否妥適問題，尚不能作為本件有利原告判斷之論據。四、本件被告係以系爭商標有違核准註冊時商標法第37條第12款 及商標法第23條第1項第13 款之規定而予以撤銷。至於系爭 商標是否有違註冊時商標法第37條第7、14款及商標法第23 條第1項第12、14款之規定，並未加以審究。因此，就該等 部分與本件撤銷系爭商標權之審定無關，自毋庸加以審究， 併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日 第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖
法 官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 11 月 10 日 書記官 王英傑