最高法院民事判決 八十八年度台上字第一三四一號
上 訴 人 甲 ○ ○
己 ○ ○
戊 ○ ○
乙 ○ ○
丁○○○
丙 ○ ○
右六人共同
訴訟代理人 吳 謹 斌律師
被 上訴 人 庚 ○ ○
訴訟代理人 蘇 章 巍律師
右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月九日台灣高等法
院第二審判決（八十四年度重上字第一三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人丙○○為給付，及駁回上訴人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丁○○○就返還不當得利之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。上訴人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丁○○○其他上訴駁回。第三審訴訟費用，關於駁回上訴人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丁○○○其他上訴部分，由上訴人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丁○○○負擔。 理 由
本件被上訴人主張：上訴人各人所有房屋，分別坐落於伊與其他共有人共有之暖暖區○○段八九○、八九一地號土地（下稱系爭土地）上，係由上訴人乙○○、丙○○二人及上訴人己○○、戊○○之父蔡源泉（已故），上訴人甲○○之父李文雄（已故）分別承租基地使用。惟於民國六十七年間，各該房屋因基隆市○○路拓寬工程而被拆除一部分，上訴人竟利用整修房屋之機會，各自增建、重建、加高房屋，違反土地租借契約第四、五條之規定，經伊即系爭土地管理人於六十七年十一月及十二月間，分別發函表示依該約第七條終止租約，且因租約即將屆滿，不再續租而請求回復原狀，交還房屋。詎上訴人均置之不理，顯屬無權占有系爭土地，伊自得依民法第四百五十五條及民法第七百六十七條規定，請求上訴人分別拆除房屋將占用之基地全部返還伊及其他全體共有人。又兩造土地租賃關係既已消滅，上訴人自六十八年一月一日至今，繼續占用系爭土地，即屬無法律上之原因而受有相當於租金之利益，致土地所有人全體受有相當於租金之損害，伊亦得請求上訴人各人返還不當得利予伊及其他全體共有人等情。爰求為命上訴人各按原判決附表一所載門牌號碼，分別將如原判決附圖所示房屋拆除，並將各自占用之基地全部返還伊及原判決附表二所載其他全體共有人。上訴人按原判決附表三、四所載金額及各自原判決附表三、四所示起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，給付伊及原判決附表二所載其他全體共有人之判決（第一審就其中對上訴人丙○○請求部分，判決被上訴人敗訴，其餘部分判決被上訴人勝訴，兩造各就其敗訴部分，提起上訴。原審就其中對上訴人丙○○請求部分，改判被上訴人勝訴，駁回其餘上訴人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丁○○○之上訴。上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴）。
上訴人則以﹕伊承租土地乃以自行建築房屋而長期使用為目的，非有相當期限不能達其目的，係不定期限之租賃。被上訴人所稱終止租約之存證信函，非以出租人名義為之，或雖以出租人名義為之，惟經原出租人到庭否認，顯非真正，不生終止租約之效力。且伊係為配合基隆市政府拓寬源遠路而拆遷部分房屋，而在原有基地內修建，出租人並負有同意建築之義務，伊並無違反不得重建或加高或增建之約定，並未違約。被上訴人終止租約亦不合法，上訴人乙○○、丁○○○，經被上訴人非法終止租約後，仍繼續給付租金予原出租人顏蒼煌，已另成立不定期限租賃契約等語，資為抗辯。原審以﹕被上訴人主張之事實，業據其提出土地租借契約、照片、台灣省基隆市政府工務局函、委任書、存證信函、掛號郵件收件回執、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、提存通知書等件為證（一審卷一第十七至六六、一五九至一六二頁），上訴人亦不否認目前其所有房屋，各占用被上訴人共有之系爭土地如原判決附圖所示，並據第一審及原審法院履勘現場查明屬實，且經囑託基隆市地政事務所測量，製有複丈成果圖附卷可稽（一審卷一第一一二、一一六至一二三頁、一審卷二第十三至十七頁、原審卷一第一三五至一四一頁），堪信被上訴人主張上訴人占用系爭土地一節為真實。本件系爭租借契約乃租地建屋契約，租地建屋，依其契約性質，乃非長期使用，不足達成其使用目的。又依該契約第七條之約定，及證人顏蒼煌（即六十七年五月間代表地主與承租人簽訂系爭租約之人）到庭陳述之證言（一審卷二第三十頁），足見兩造間之租地建屋契約，既行之有年，而以一年為換約期間，自屬不定期限租賃。被上訴人主張此乃定期租賃契約，兩造租賃契約已因契約年限屆滿而終止云云，尚屬無據。惟兩造租借契約書第四條規定：「乙方（即承租人）在租用土地坪數外，不得向甲方（即出租人）土地任意擴大或增建。」，第五條規定：「乙方在租用土地坪內之建築物非甲方同意不得申請重建或加高。」，第七條規定：「乙方（即承租人）不履行租約條件，甲方（即出租人）得收回乙方所租用之土地，乙方不得異議。」，有租借契約書附卷可稽。被上訴人主張，上訴人違反系爭租借契約書第四、五條之規定，利用道路拓寬工程房屋被拆除一部分，整修房屋之機會，增建、重建、加高房屋之事實，業據其提出上訴人於道路拓寬時房屋拆除、增建、加高過程之照片六十九幀為證（原審卷二第十二至十五頁、九十九至一百零五頁）。且原審法院向基隆市政府函詢源遠路五、七、九、十一、十三號房屋於六十七年間增建之具體情形，該府復稱：「屋主未依規定修復、擅自拆除重建及增建，其各屋違建情形（指查報當時）如下：⑴源遠路五、七號：擅自將原有斜屋頂改建為平屋頂。⑵源遠路九號：拆除重建。⑶源遠路十一號：擅自於原有房屋側面增建。⑷源遠路十三號：擅自加做陽台。」，有該府八十四年十月三十日函附基隆市暖暖區公所新違章建築查報單在卷可考（原審卷一第一百六十七頁至一百八十七頁）。而系爭五號、七號、九號、十一號、十三號房屋早於民國四、五十年間即已興建完成，為上訴人所是認，則至六十七年道路拓寬整修時，因建材之差異以及新舊痕跡之不同，究有無增建或加高，應可輕易分辨，基隆市暖暖區公所查報人員，應無誤認之情。且第一審法院囑託基隆市地政事務所測量結果：系爭建物比較原有建物平面圖之測量結果，系爭五號、七號、九號、十一號房屋確有增建及加高，十三號房屋則僅有增建，並未有加高情事，有複丈成果圖及原有建物平面圖在卷可稽（一審卷一第一百十六至一百二十三頁、卷二第四至十七頁），並經證人即基隆市地政事務所測量員郭順武證述屬實（一審卷一第二百二十頁），另有前開台
灣省基隆市政府工務局函附卷足憑。被上訴人主張，上訴人違反系爭租借契約書第四、五條之規定，利用道路拓寬工程房屋被拆除一部分，整修房屋之機會，增建、重建、加高房屋之事實，堪信為真實，從而被上訴人依兩造租借契約書第七條之規定終止租約，自屬有據。上訴人雖抗辯其未在租用土地坪數「外」任意「擴建」或「增建」或「增高」，且其現所使用之土地面積亦均未逾租用之土地面積，僅係部分陽台等附屬建物未登記而已，且陽台等附屬建物係內政部71.8.12.（71）台內地字第九三一○八號令發佈「建物測量辦法」後，始有規定將陽台等附屬建物，核准登記在所有權狀內，在此之前，即未有此規定云云，並舉證人蔡振、邱進財、陳萬德為證。然證人蔡振到庭證稱：「……照片是七號房子，這是拓寬道路前經拆屋變成的樣子，它拆直下來，前面再弄門面，上邊屋頂因不齊，有稍微高一點，……有把它弄高一點」等語（一審卷一第一百八十四頁反面、一百八十五頁），依其證言，乃認為系爭七號房屋，有較原來房屋增高情事，核與被上訴人主張相符，其證言自不足為有利於上訴人之認定。又上訴人係未按規定拆除後照現狀改建，而擅自拆除重建及增建、加高，始遭基隆市暖暖區公所查報為「新違章建築」，與陽台等附屬建物有無登記無涉。況內政部係於71.8.12.始以（71）台內地字第九三一○八號令發佈「建物測量辦法」，亦在基隆市暖暖區公所將系爭源遠路五、七、九、十一、十三號房屋查報為「新違章建築」後，而是否為違建，係由查報人員依整建當時予以認定，若陽台等附屬建物於整建時即已存在，僅就拆除後現狀予以改建，應不會遭查報人認定為「新違章建築」，顯見「建物測量辦法」之發佈，亦不影響上訴人於六十七年間擅自拆除重建及增建、加高之認定。至上訴人現使用土地面積未逾租用土地面積，乃係六十七年間道路拓寬時遭拆除部分房屋所致，而當時遭拆除之面積並不清楚，復為上訴人所是認，自不得以上訴人現使用土地面積未逾租用土地面積，遽認其未擅自拆除重建及增建、加高。另證人陳萬德、邱進財雖附和上訴人之說詞，證稱上訴人整修系爭房子時，並無增建、加高或重建云云（原審卷一第一百十八頁反面、第一百三十九頁、第一百四十頁），惟其證述核與基隆市暖暖區公所查報人員之認定不符，自不足採為有利於上訴人之證詞。至上訴人抗辯系爭房屋之建築圖與地政事務所之平面圖有不同，又因測量登記法規不同而造成誤差云云，惟對此並未積極舉證以實其說，且究有何誤差亦未見其說明。而地政事務所據以測量之建物平面圖，乃有其依據，不可能憑空製作，堪信其為真正，上訴人抗辯其未在租用土地坪數「外」任意「擴建」或「增建」或「增高」，自不可採。上訴人雖又抗辯：系爭土地共有人全體應有十五人，惟其中僅顏軟等十一人委任庚○○代理訴訟，另有顏盧秀娥、顏明仁、顏明禮、顏明全、顏千堤、顏體儼、顏張麗鄉等七人未委任其為訴訟行為，本件僅由庚○○一人代理訴訟是否有效，亦有可議，並否認委任書之真正，且被上訴人庚○○所稱終止租約之存證信函或非以出租人名義為之，或雖以出租人名義為之，惟未以期滿為由表示反對續租，而出租人亦到庭否認，顯非真正，不生終止租約之效力云云。然系爭土地於六十七年十一、十二月間之共有人計有十一人，顏盧秀娥、顏明仁、顏明禮、顏明全、顏千堤、顏體儼、顏張麗鄉等七人，係分別於七十三年四月二十三日、七十四年十二月二日、八十一年三月十二日因繼承、分割繼承而取得系爭土地之持分，業據被上訴人提出土地登記謄本為證（一審卷一第四七至六六頁、原審卷三第二五至三五頁）。被上訴人主張因上訴人違反租借契約之規定，其已於六十七年十一、十二月間終止租約，並提出當時共有人
十一人之委任書及存證信函為證（一審卷一第二五至二九頁），足見被上訴人於終止租約時已有合法受委任。況該委任書之真正，復據證人顏蒼勝、顏錦銘證述屬實（一審卷二第三十五頁、第三十六頁）。證人顏蒼煌雖證稱：「……這委任書之印章，似不是我的，這委任書我沒有印象，……但六十七年這委任書上我姓名之筆跡是我的，印章是否我的已忘了……」等語（一審卷二第三十頁），依其證言，雖其未能確定系爭委任書之真正，惟其自承委任書上之簽名乃其筆跡，稽之該委任書乃六十七年七月一日訂立，時間甚為久遠，證人之記憶容有模糊之處，此為事理之常，難憑該證人之證言，即認該委任書係虛偽。又依該委任書記載：「茲為共有土地基隆市○○段八堵南小段……一一一、一一一之三……號地，租賃契約、收租金、終止契約，違章建築及訴訟案，由民國六十七年七月一日起，全權委任庚○○辦理（但受任人庚○○不在時顏錦銘代理）……」，及由庚○○於六十七年十一、十二月間向承租人所發存證信函表明終止契約意旨觀之，難謂該委任書係被上訴人臨訟偽造。雖被上訴人所寄存證信函，於寄給乙○○及甲○○被繼承人李文能部分，未以原出租人顏蒼煌之名義為之，然被上訴人既受當時全部地主（包括顏蒼煌）之委任而有終止租約之權，又依兩造間之契約，原即係由各地主逐年輪流與上訴人或其被繼承人簽訂換約，被上訴人既受當時全部地主委任處理終止租約情事，自有代理顏蒼煌為終止契約之權限，其存證信函內亦表明因承租人違反租借契約增建、重建房屋或改建房屋，而終止租約，並表明收回租用土地，又該終止租約之存證信函均已合法送達，為上訴人所不爭執，且有掛號郵件回執附卷可稽，難認該終止租約之意思表示未合法生效。至證人顏蒼煌表示對存證信函沒看過，終止契約不知道云云，係因該存證信函事實上由被上訴人製作，時間久遠，證人或許記憶不清，況顏蒼煌既已委任被上訴人處理終止契約情事，縱證人顏蒼煌確未製作該存證信函，亦不影響被上訴人依委任所為之意思表示或法律行為上之效力，則系爭五號、七號、九號、十一號、十三號房屋，因確有違約增建、加高情形，難認該存證信函不生終止契約之效力。復按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第八百二十一條定有明文。被上訴人於合法終止租約後，為共有人全體之利益，以共有人之身分起訴請求上訴人返還土地，當為法所許。上訴人抗辯被上訴人未受合法委任，不生終止租約效力，訴訟行為可議，均委無足採。上訴人乙○○及丁○○○雖抗辯：其嗣將租金交付土地共有人之一顏蒼煌，而與全體共有人成立不定期租賃關係云云。惟系爭租賃契約，於六十七年底終止後，上訴人乙○○於六十八年五月八日將支票一紙寄與被上訴人及顏蒼煌作為支付租金之用，但經被上訴人以存證信函載明「土地代表庚○○」而將該支票寄還乙○○，並表明雙方租賃契約業已終止，有存證信函附卷可稽。嗣上訴人乙○○數度以被上訴人為提存物受取人，將遭拒收之租金提存於法院，惟被上訴人均表明無租賃關係，並將提存通知書退還提存所，堪信上訴人乙○○乃知被上訴人為土地共有人代表，實無法諉為不知。故上訴人乙○○雖於七十六年間，將所謂租金一併交付顏蒼煌，然上訴人乙○○既明知租賃契約已終止，且應知被上訴人係土地共有人代表，竟於八年後，向未經授權之顏蒼煌給付，難認該給付對全體共有人生效。又證人顏蒼煌證稱：「其確曾收受乙○○所繳款項，但明白表示未經其他共有人同意，亦未將所收款項分別交付與各共有人」（一審卷二第三十、三一頁），顏蒼煌既非共有人選定之管理人或代表，其就共有土地收取租金之行為，對其
他共有人乃不生效力。上訴人乙○○對於顏蒼煌於七十六年間，並非系爭土地管理人或代表，應知之甚詳，此由證人顏蒼煌所證：「……他們有來和我說，說租金要寄在我那裡，等土地糾紛解決後再結算，……」等語可知，上訴人乙○○對於顏蒼煌並未經共有人同意而代收租金一事，乃已知悉，則顏蒼煌就共有土地收取租金之行為，難認對全體共有人生效，此亦無表見代理可言，上訴人乙○○、丁○○○抗辯其與系爭土地地主間成立不定期租賃關係一節，尚難採信。按租用建築房屋之基地，於承租人違反租賃契約時，出租人得收回，土地法第一百零三條第五款定有明文。本件因上訴人於六十七年間，有違約增建、加高之情形而經被上訴人發函終止租約，則自終止租約後，上訴人占用系爭土地，乃無合法權源，又上訴人為系爭房屋所有權人，為兩造所不爭，且有建物登記謄本附卷可稽，自係有拆除權限之人，從而被上訴人依民法第四百五十五條、第七百六十七條規定，請求上訴人分別將系爭五號、七號、九號、十一號、十三號如原判決附圖所示房屋拆除，並將占用之土地返還予被上訴人及其他全體共有人，自屬正當，應予准許。上訴人自系爭租賃關係消滅後，自六十八年一月一日至拆屋還地之日止，因繼續占用系爭土地即屬無法律上之原因而受有相當於租金之利益，致土地所有人全體受有租金之損害，應依民法第一百八十二條第二項之規定，將所得之利益附加利息，一併償還全體土地共有人，被上訴人請求上訴人依土地法第一百零五條規定準用九十七條之規定，給付被上訴人及共有人全體不當得利，即屬依法有據。茲以城市地方基地之租金，以不超過基地申報總價額年息百分之十為限，及依平均地權條例第十六條之規定：「……土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為申報地價……」。暨系爭土地（八九○號及八九一地號）各年度之公告地價①六十八年至七十五年間，每平方公尺新台幣（下同）二千七百元②七十六年至七十九年間，每平方公尺四千八百元③八十年以後每平方公尺六千元，並按上訴人各人占用系爭土地之面積計算結果，上訴人各人應返還之不當得利如原判決附表三、四所示。被上訴人本於民法第一百八十二條第二項之規定，請求上訴人各按原判決附表三、四所載金額及自該附表三、四所載起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息給付予被上訴人及如原判決附表二所示全體共有人，為有理由，亦應予准許。爰就被上訴人請求上訴人丙○○給付部分，將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明。並就被上訴人請求其餘上訴人給付部分，維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丁○○○之上訴。
原判決關於命上訴人丙○○為給付，及駁回上訴人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丁○○○（下稱甲○○五人）就返還不當得利之上訴部分：查上訴人丙○○所有門牌號碼基隆市○○路十三號房屋，依原審所援用之基隆市地政事務所八十三年八月二十二日土地複丈成果圖所示（一審卷二第十七頁），其房屋為地下一層、地面二層，增建部分位在各層後面左側，各層增建部分面積為四‧四平方公尺，增建部分後緣與原登記建物右側後緣齊一，此與其餘上訴人所有同路五、七、九、十一號房屋測量結果，分別有增建地面第二層或第三層之情形並不相同（同卷宗十三至十六頁）。另依原判決附圖所示丙○○所有之十三號房屋占用系爭土地面積為三九平方公尺（折合為十一‧七九七五坪），而其原承租系爭土地之面積則為十七‧一一坪（同卷宗五八頁）。上訴人丙○○抗辯，其未在租用土地坪數外擴大或增建房
屋，亦未將原承租範圍內之建物加以重建或加高，無違反租約第四條、第五條之約定云云，似非全然無據。又前開複丈成果圖（同卷宗十七頁），標示有道路拓寬拆除之建物部分（未標示面積），上訴人丙○○上開抗辯是否真實，似非無從查明。乃原審未進一步調查審酌，遽為不利於上訴人丙○○之判決，已嫌速斷。次按，依民法第八百二十一條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（司法院院字第一九五○號解釋參照）。本件原審認被上訴人可請求上訴人甲○○五人返還不當得利予被上訴人及其他全體共有人，而未說明其依據，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決此敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
原判決其餘部分：
經核於法並無違背，上訴人甲○○五人上訴論旨，就原審取捨證據，認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決此敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。至上訴人甲○○五人提起第三審上訴後，主張甲○○之祖母李吳寶及訴外人李碧霞，就系爭土地有地上權設定，上訴人甲○○、己○○、戊○○所有之房屋於八十七年一月間，分別委託中興鑑定顧問股份有限公司鑑定結果，並無增建、重建或加高云云，並提出鑑定報告書為證，核屬新事實、新證據，本院依法不得斟酌，又原判決將法官黃「騰」耀誤繕為黃「勝」耀，應由原審裁定更正之，均併此敍明。據上論結，本件上訴人丙○○之上訴為有理由，上訴人甲○○五人之上訴，一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 六 月 十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 三十 日
Ｍ
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