最高法院民事判決 八十八年度台上字第一一七四號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳誠修律師
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年三月四日台灣
高等法院第二審判決（八十六年度重上字第四八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人塗銷抵押權設定登記之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
原審以：上訴人主張如原判決附表所示房、地為伊所有，伊之前手即第一審共同被告永鐘企業股份有限公司（下稱永鐘公司）於民國八十三年七月七日將系爭房地設定最高限額新台幣一千萬元之抵押權予被上訴人，已據提出土地及建物登記簿謄本為證，並為永鐘公司及被上訴人所不爭，系爭抵押權設定登記係以永鐘公司為債務人及義務人，被上訴人已自承對於永鐘公司迄無債權存在，上訴人主張被上訴人與永鐘公司間並無抵押債權存在，固非無據。惟上訴人主張被上訴人及永鐘公司係通謀虛偽設定系爭抵押權，為渠二人所否認，系爭抵押權為最高限額抵押權，其存續期間至八十八年七月五日始屆滿，被上訴人於抵押權設定時，對於永鐘公司雖未有債權存在，亦不能遽認其為通謀虛偽設定系爭抵押權，上訴人復未能舉證以實其說，此項主張自不足採。系爭抵押權係擔保永鐘公司對被上訴人所負債務，永鐘公司並非為他人設定擔保物權，自無違反公司法第十六條規定。上訴人以系爭抵押權設定為被上訴人與永鐘公司之虛偽意思表示，且違反公司法第十六條規定，應屬無效為由，本於回復原狀請求權請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬無據，不應准許。至於上訴人於第一審原以被上訴人與永鐘公司間無抵押債權存在為由，請求塗銷系爭抵押權登記，惟其於原審已陳明不以此為理由，自無予審究之必要。爰就上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記部分，廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴（上訴人另請求確認被上訴人與永鐘公司間就系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，業經原審判決被上訴人及永鐘公司敗訴，未據其二人聲明不服）。
查上訴人於第一審起訴，係以：被上訴人對於永鐘公司並無債權存在，將來亦確定不再發生債權，系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在為由，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記（見第一審卷六頁正、背面、八○頁正、背面），上訴人此項聲明，係依民法第七百六十七條本於所有權為請求，並經其陳明在卷（見原審卷三八頁背面），尚難認上訴人於第一審有併以系爭抵押權設定係屬無效為由，請求塗銷抵押權設定登記。上訴人於原審另陳稱：系爭抵押權設定登記為無效，被上訴人應負回復原狀之責，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，不以債權不存在為理由云云（見原審卷六六、七五、一三六頁背面、一三七頁），倘其真意係將其此部分原訴變更，而其變更為合法，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，即當然失其效力，原審即應專就新訴為裁判，不得更就該判決之上訴為裁判，原審未注意及此，竟將第一審就此部分原訴之裁判廢棄，予以駁回，自有未合。上訴論旨，指摘於其不利之此部分原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 十六 日
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