最高法院刑事判決 八十八年度台非字第一四三號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國八十七年八月七日第
一審確定簡易判決（八十七年度嘉簡字第四二一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣嘉
義地方法院檢察署八十七年度偵字第三八○三號），認為違法，提起非常上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條亦有明文規定。本件被告曾在八十五年間犯違反麻醉藥品管理條例及竊盜罪，經原審判處有期徒刑五月及三月，經裁定合併定其應執行刑為有期徒刑七月（上訴書誤載為五月），於八十六年六月二十九日執行完畢。有台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附偵查卷可稽。茲又於八十七年九月間犯本件之罪，依卷附資料，已足以證明其為累犯，乃竟未適用刑法第四十七條論以累犯並加重其刑，顯屬違法。縱認該刑案資料查註紀錄表尚不足以證明其為累犯，參諸原審卷附被告院內索引卡紀錄表，被告確有自八十三年至八十五年間違反麻醉藥品管理條例及竊盜案件，經判處罪刑並定其應執行刑之紀錄。原審亦應依職權就卷附資料查明其是否構成累犯，以為能否適用刑法第四十七條之依據。乃竟未予調查，致未論以累犯，亦屬有違刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，且足以影響判決結果。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」本院按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用（參照司法院大法官會議釋字第一八一號解釋）。又累犯為法律上加重其刑之事由之一，且採絕對制，是被告是否受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，即屬應否適用刑法第四十七條之基礎事實，自具備調查之必要性，而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日調查之證據」之範疇。本件被告甲○○（原名邱盛煌）於民國八十七年九月二十四日犯妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第七條第二項之後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使點閱召集令無法送達罪，為原確定判決所認定之事實。而被告前曾因違反麻醉藥品管理條例及竊盜二罪，經原審法院分別判處有期徒刑五月及三月，嗣經同院裁定應執行有期徒刑七月，於八十六年六月二十九日執行完畢，有台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見偵查卷第二、三頁），是被告於五年以內再犯本件之罪，自應成立累犯，加重其刑至二分之一。乃原審法院對於此項應於審判期日調查之證據未予調查，以致無從認定其為累犯之事實，而未依累犯規定加重其刑，致適用法
令違誤，顯然於判決有影響，即屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將其關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 六 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 十六 日