最高法院刑事判決 八十八年度台非字第一三六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月二十
三日第二審確定判決（八十六年度上易字第二九六五號，起訴案號：台灣澎湖地方法
院檢察署八十六年度偵字第一八八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法（最高法院六十二年台上字第四七○○號判例參照）。且對刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決參照）。本件原確定判決係以被告為蔡束靜、蔡冬粉之上線組頭，而論罪科刑，惟查：一、蔡束靜於八十五年十一月十九日之第一次警訊筆錄證稱：『（你自何時起？在何處籌組六合彩賭博？）我自今（８５）年五月中旬開始在馬公市○○里○○路六十一巷三弄十四號籌組六合彩賭博。』；『每期我所得簽賭金額約新台幣伍拾萬元，每期的簽賭金額約新台幣肆佰萬元，至今為止我所得簽賭金額約新台幣貳仟餘萬元，總共籌組四十餘期。』等語，可見蔡束靜籌組六合彩之日期，係自八十五年五月中旬開始，至今已四十幾期，則如依原確定判決認為被告之參與六合彩賭博之時間係自八十五年十月中旬起，依常情而論，被告不可能係蔡束靜之上線組頭，蓋蔡束靜既已籌組在先約五個月，且每期均獲利，無理由再找甲○○為上線組頭。二、依蔡束靜於警訊中證稱：『（你所籌組之六合彩賭博，你獨資或另有股東來參與？）都是我和太太蔡冬粉共同籌組，沒有其他人參與。』（見八十五年十一月十九日第一次警訊筆錄）；『甲○○是我的會計呂俊達在今（８５）年九月份接到台灣的電話時連絡上的，每個星期要匯款一次，已經共匯款六、七次了，都是甲○○與呂俊達在連絡的』，『………編號１７澎湖二信合作社電匯是由我的會計呂俊達將金額新台幣柒拾貳萬捌仟參佰拾陸元匯給台灣本島甲○○………』等語（均見八十五年十一月十九日第二次警訊筆錄）。足見蔡束靜主觀上已認為其所設之六合彩賭局除其配偶外，並無與其共同籌組本案之六合彩，因此其口氣均稱呂俊達為其會計，非謂甲○○之會計，且稱甲○○為台灣本島組頭，非其上線組頭，益徵被告非蔡束靜夫婦之上線。三、蔡束靜於警訊中證稱：『（你與甲○○之賭資如何收取、給付？）都是會計呂俊達在連絡，如有輸就匯款給甲○○，如果嬴就由甲○○匯入呂俊達戶頭再與我對帳。』等語（見八十五年十一月十九日第二次警訊筆錄）。可見甲○○於台灣本島之賭局如蔡束靜有輸，則蔡束靜應匯款予甲○○，如蔡束靜有嬴，則甲○○匯款予呂俊達，更見甲○○非蔡束靜夫婦之上線，而係互賭。此證詞，亦可證明呂俊達匯款予甲○○帳戶之款項所
為何來。綜上三點，原確定判決就蔡束靜之證詞，僅引用其中部分，而認蔡束靜之上線係被告，忽略其他證詞之整體性，致被告實係蔡束靜之下線或互賭之事實，誤認被告係蔡束靜之上線，自與經驗法則及論理法則有違，有證據與事實不相符合之情，有證據上理由矛盾之違法。則被告既非蔡束靜之上線，反之應為蔡束靜於台灣本島之下線，其犯罪情節只較輕於蔡束靜夫婦，依比例原則及平等原則，被告之刑度自應輕於蔡束靜，惟蔡束靜被台灣澎湖地方法院八十五年度易字第一六○號刑事判決判處有期徒刑陸月併科罰金參萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日（判決書見偵查卷第二十三頁以下）。本案確定判決則判處被告有期徒刑捌月，併科罰金參萬元，罰金如易服勞役，以參佰元折算一日，對被告所科處之刑度顯重於蔡束靜之刑度，自與比例原則、平等原則、論理法則、法律秩序之理念、法律感情及慣例相違，揆諸首揭法條及判例、判決，自屬違背法令。案經確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條及第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。本院按取捨證據認定事實為事實審法院之職權，其判斷證據力如不違背一般經驗法則、論理法則，即不得指為違法，必須刑事判決確定後，該案件認定事實與其所採用之證據顯屬不符者，始得以其違背法令，提起非常上訴，司法院大法官會議釋字第一四六號著有解釋，如為事實審法院所採用之證據與所認定之犯罪事實，並無顯然不相符合之情形，又對證據之取捨或證據證明力之判斷之職權行使而不違背經驗、論理法則，即不得指其認定事實與採用證據不符，認係違背法令而據以提起非常上訴。經查本件原確定判決係以查獲共犯蔡束靜、蔡冬粉、呂俊達等人時，呂俊達於警局供稱，查扣之澎湖第二信用合作社電匯內部傳真用委託匯款憑條係上線之帳號，以被告名字聯絡匯款，於該案件第一審審理時供稱，蔡束靜、蔡冬粉夫婦算是小組頭，獎金大時由高雄（指被告）支付等語；蔡束靜於警訊供稱，扣案電匯條是其會計呂俊達匯給台灣本島組頭被告，獎金倍數表是台灣組頭被告傳真來的，被告是呂俊達在八十五年九月份接到台灣的電話連絡上，每星期匯款一次，共六、七次等語；而呂俊達確有六次匯款入被告帳戶，蔡束靜、呂俊達等人亦被判處賭博罪刑確定在案，有交易明細表及一、二審判決書在卷，又被告於警訊中亦稱，該帳號係其在使用未與他人共用，匯入之款均由其提領等語；因認被告有自八十五年十月間起與蔡束靜、呂俊達等人共同意圖營利聚眾賭博犯行，並說明被告與呂俊達於本案偵審中所供係因償還借款而匯入云云，均不足採，證人吳重信證稱，係其借用被告之帳戶經營大家樂，被告並不知情云云，屬迴護之詞，分別於理由內詳細說明，其所採用之證據與所認定之犯罪事實，並無顯然不相符合之情形，呂俊達已明確供稱被告係蔡束靜夫婦之上線組頭，雖上訴意旨所引之蔡束靜之警訊供詞中並未明確供述被告係其上線組頭，惟原確定判決亦說明呂俊達受僱於蔡束靜夫婦擔任經營六合彩之會計，又與被告先前認識，乃居間引線憑簽賭資料結算使之為蔡束靜夫婦之上線組頭，並不違常情（原確定判決書第四頁背面），其對證據之取捨、證據證明力之判斷亦不違背經驗、論理法則，要無上訴意旨所指之有證據與事實不相符合之證據上理由矛盾之違法情事。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，且無失輕過重之情形，不得遽指為違法。原確定判決既非認定被告係蔡束靜之下線，其認定被告犯罪之情節並無較輕於蔡束靜，則其在審酌被告犯罪動機、目的手段及其犯罪後之態度等情狀，於法定刑度內，量處重於蔡束靜之刑度，尚難指為與
比例原則、平等原則、論理法則、法律秩序之理念、法律感情及慣例相違，而違背法令。非常上訴意旨就原審取捨證據，認定事實、量刑等之職權行使任意指摘原判決違背法令，自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 六 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 十四 日