最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三三五六號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八
十八年二月三日第二審更審判決（八十七年度上重更㈥字第九○
號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字第三六
五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決論處上訴人甲○○、乙○○等共同連續強劫而強姦罪刑，固非無見。惟查：㈠關於原判決事實五部分，檢察官原僅起訴上訴人甲○○與謝○能（已死亡）於民國八十三年十月二十日零時三十分許，由甲○○駕駛小貨車搭載謝○能，於行經花蓮縣○○鄉○○○街與○○○街路口時，將乘騎機車之女子吳○○撞倒，謝○能即下車持木棍毆擊吳女頭部，喝令吳女上車，因吳女抗拒並乘隙脫逃始未得逞，謝○能乃乘機竊取吳女機車置物箱內之財物等情（見起訴書犯罪事實欄一之），因認上訴人甲○○此部分係與謝○能共犯刑法第三百零二條第三項、第一項之非法剝奪行動自由未遂；謝○能另涉同法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌（未起訴甲○○共犯竊盜罪嫌）。原判決誤認檢察官係起訴上訴人甲○○犯竊盜罪（見原判決第十頁背面，理由五之㈡），並變更起訴法條，就此部分認定上訴人甲○○係與謝○能共同強劫吳女之財物，且著手強姦吳女未遂，論以強劫而強姦未遂罪，然對於其所認定而未據起訴書所論述之上訴人甲○○強劫而強姦未遂之犯罪事實，是否為起訴效力所及﹖與檢察官所起訴之非法剝奪行動自由未遂，有如何之事實同一之關係，則均未置一詞予以論述說明，遽為起訴法條之變更，難謂無判決理由不備之違背法令。㈡上訴人甲○○、乙○○等行為後，懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強姦罪，業經修正為強劫而強制性交罪，於八十八年四月二十一日公布，同月二十三日生效，原判決未及比較新舊法之適用，併有未當。以上均為本院依職權得調查之事項，上訴意旨亦表示不服，應認原判決仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 二十九 日
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