最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三三五二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴人 即
被 告 壬○○
上 訴 人 已○○
乙○○
戊○○
丁○○
庚○○
丙○○
甲○○
辛○○
右 一 人
選任辯護人 張慶宗律師
右上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年三月
二十三日第二審判決（八十七年度少連上訴字第七五號，八十七年度上訴字第一八○
○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第七二九六、七三二四、
七四○九、八一二四、八七八四、九八六六號，八十六年度偵緝字第六號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。原審及第一審判決，關於壬○○罪刑部分撤銷。壬○○共同殺人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。烏茲衝鋒槍一把，九○手槍五把及子彈二十五發，均沒收。其他上訴駁回。
理 由
甲、上訴人即被告壬○○部分：
原判決此部分認定：緣共同被告粘仲仁（經本院另案判決發回台灣高等法院花蓮分院更審）係彰化縣議會副議長，並兼以其親人名義，經營砂石業，係在濁水溪流經之彰化、雲林二縣段間之開採砂石，為獲取挖採砂石之暴利，自民國八十三年六月起，在彰化縣、雲林縣及台中縣市等地，未經許可，無故持有制式烏茲衝鋒槍、九○制式手槍及中共黑星手槍，暨供前開槍械使用之數量不詳之子彈，作為要脅其他砂石業者之用，致同區之砂石業者，惟恐得罪粘仲仁遭其報復，皆敢怒而不敢言，更有甚者，粘仲仁為確實控制彰化縣境內之砂石開採，對不與配合者，動輒以暴力相向。於八十五年三月間，粘仲仁將在雲林縣崙背鄉濁水溪畔之砂石採區，經上訴人乙○○（詳後）之介紹，以新台幣五百萬元售給金皇砂石場（該場實際負責人為牛月娥，名義負責人為楊三德），粘仲仁表示通路若有問題，由伊出面處理；因該採區經過該鄉○○村○○○○○號之永福砂石場，金皇砂石場於採砂石經過永福砂石場時，該場却不允許其經過，曾破壞金皇砂石場之通路多次，牛月娥曾電請粘仲仁出面會同警方處理。嗣又因開路事，雙方發生界址糾紛，於同年四月二十三日早上，金皇砂石場之職員即上訴
人戊○○（詳後），與另一職員吳彥燐，在該處測量界址，吳彥燐與永福砂石場負責人許福春發生爭執（斯時戊○○已先行離去），許福春持鋁質球棒，毆打吳彥燐成傷，吳彥燐將其被毆傷情形，告知戊○○及上訴人丁○○（詳後）後，戊○○將情形轉告原介紹人乙○○，乙○○遂即電告粘仲仁，粘仲仁聞悉前情，甚為不滿，聲稱：永福砂石場之行徑可惡，金皇砂石場為何讓人欺侮到這種程度﹖伊會去處理等語。嗣金皇砂石場之戊○○，及介紹人乙○○與永福砂石場之許福春，雙方相約於同年月二十四日下午在許留賓之服務處協調，惟屆時許福春並未依約前往。粘仲仁於同月二十四日下午六時許，邀集上訴人即被告壬○○、上訴人己○○（詳後）、洪弘武、李志坤（洪、李二人已經另案判處罪刑）及不詳姓名成年男子二人，連同粘仲仁、乙○○及戊○○、丁○○等，均在戊○○家中，共謀商議如何教訓永福砂石場之人，粘仲仁囑李志坤、洪弘武至其座車後車廂內，取出內裝有一把烏茲衝鋒槍、五把九○制式手槍之鐵箱一個，攜入張宅客廳後，由粘仲仁進行組裝，粘仲仁並叫戊○○、丁○○準備鋤頭柄類之物，丁○○乃找來鋤頭柄四支及棒球棒一支，謀議之際，粘仲仁且以乙○○之吉甫車過大太招搖，要求乙○○換車，乙○○乃駕駛該吉甫車，向不知情之陳昌貴換借小客車，迨謀議既定，粘仲仁與乙○○、戊○○、丁○○等，基於共同意圖供自己犯罪之用，而未經許可攜帶槍彈之犯意聯絡，由粘仲仁持烏茲衝鋒槍一把，壬○○、己○○、李志坤及另不詳姓名之成年男子等五人各持用九○制式手槍乙把（己○○持有之手槍內，裝有可供軍用子彈三顆，其餘壬○○等四人手槍內，亦各裝有可供軍用子彈六顆），乙○○、洪弘武則攜持鋤頭柄與棒球棒，並囑咐丁○○駕駛吊車至路上等候擋路，以防永福砂石場之人追趕出來，粘仲仁與乙○○等，分乘乙○○借來之自用小客車及己○○之自用小客車，共同前往永福砂石場。同日下午七時十分許抵達，即由粘仲仁指揮壬○○、己○○、李志坤、洪弘武等人，分持鋤頭柄與棒球棒進入永福砂石場客廳、辦公室及員工休息室等處，砸毀傢俱、電腦、電話、玻璃等物品（毀損部分未據告訴，亦未起訴），適在辦公室之吳明全，轉頭看係何人時，被打一巴掌，並被鋤頭柄敲打後腦一下，在客廳之張朝政大腿部亦遭鋤頭柄毆打（傷害部分均未據告訴，亦未起訴）。嗣於同晚七時十五分許，粘仲仁等人搗毀物品後，於快步往室外之停車處行走欲乘車離開，走至屋外時，適見朱鴻岳駕駛鏟土機在前，直往粘仲仁等人駛來，粘仲仁等人，見狀大聲喝令朱鴻岳下車，惟因鏟土機引擎聲音甚大，朱鴻岳未聞見，仍繼續行駛，致粘仲仁心生不滿，竟頓萌殺人犯意，隨即囑咐在旁持九○手槍之壬○○，朝朱鴻岳射擊，壬○○基於與粘仲仁共同殺人之犯意，即朝在駕駛座之朱鴻岳連開二槍，先後擊中朱鴻岳頭部當場死亡，粘仲仁等人見狀，分乘上開自用小客車逃離現場等情。係以上開事實，訊據壬○○坦承於上開時地，持九○手槍射擊被害人朱鴻岳頭部二彈，當場死亡等情不諱，核與共犯粘仲仁（殺人部分之共犯）、乙○○、戊○○、丁○○、己○○、李志坤、洪弘武（未經許可，無故持有槍械部分之共犯）、及證人許福春、吳彥燐、陳昌貴、吳明全、張朝政、陳秋水、賴義森、許助勤、巫文秀、賴貴鳳、許留賓之供證情節相符，並有乙○○之自白書，可資佐證。被害人朱鴻岳之頭部，係遭壬○○以九○手槍射擊子彈兩發，當場斃命，在頭頂部下十一‧五及十三公分處，有兩個彈孔，其彈孔相毗鄰等情形，為被害人死亡之直接原因等情，業經台灣雲林地方法院檢察署檢察官督同法醫檢驗員相驗，及經法醫師解剖明確，此有相驗屍體證明書、勘驗筆錄、解剖筆錄、驗斷書、法醫解剖報告、解
剖照片、現場圖及照片等在卷可憑。由現場遺留之彈殼依科學方法加以鑑定之結果，認定係壬○○持有之九○手槍所射擊無誤，與壬○○自白情節相符，該鑑定之情形，有內政部刑事警察局八十五年五月七日刑鑑字第七一九八號鑑驗通知書可按。原判決綜合上開各項事項，認壬○○之犯行明確，堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以壬○○所為無殺人犯意之辯解，不足採信，亦經予以指駁。核壬○○既經參與謀議，就共同持有衝鋒槍、手槍、子彈等部分，係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項（槍枝部分）、第十一條第三項（子彈部分）之罪，其同時持有槍、彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之未經許可無故持有衝鋒槍及手槍罪處斷，與其餘參與者之間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，應對全部行為負責。於嗣後抵達現場，僅係粘仲仁、壬○○二人臨時起意，由粘仲仁囑意壬○○連開二槍射殺朱鴻岳，因不屬犯意聯絡範圍，應由彼二人負刑責。而未經許可無故持有槍械與殺人罪之間，有牽連關係，應從一重之殺人罪處斷。並說明壬○○所辯係一時緊張而開槍並無犯意及共犯，與粘仲仁否認其事，均無可採之理由。因認第一審依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項，刑法第二條第一項但書、第二項、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第一百八十七條、第二百七十一條第一項、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款之規定，論壬○○以共同殺人罪，酌情量處有期徒刑十五年，褫奪公權十年，並宣告應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，為無不合，予以維持，駁回壬○○在第二審之上訴，固非無見。壬○○仍執陳詞，否認有殺人故意，並無共犯云云，亦無可取。查事實審並無壬○○有犯罪習慣、常業犯、懶惰或遊蕩成習之認定，檢察官上訴意旨指摘原判決未依刑法第九十條第一項宣告強制工作之保安處分為違法，尚難認為有理由。惟查第一審判決除論處壬○○共同殺人之罪刑外，併依該條例第十九條第一項、刑法第二條第二項宣告強制工作三年之保安處分一節。其既認科刑之殺人部分，與未經許可，無故持有槍械部分間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重之刑法第二百七十一條第一項殺人罪名處斷，顯非依該條例第七條第四項論處罪刑者，與該條例第十九條第一項規定之「犯第七條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作」不相適合，自亦不發生刑法第二條第二項規定「保安處分適用裁判時法」之問題。而第一審竟援引上開二條項之法律，併為強制工作三年之宣告，即有判決適用法則不當之違法，原判決竟不糾正，予以維持，同屬違誤。顧此違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應將原審及第一審判決關於壬○○之罪刑部分撤銷，由本院自為判決，除將保安處分撤銷外，仍量處原判決論處之罪刑，如主文第二、三項所示，以期適法。乙、上訴人甲○○部分：
原判決認定：八十三年六月間某日下午五、六時許，該粘仲仁率同念○（已判處罪刑確定）、庚○○、甲○○、莊士賢、辜宗躍及綽號「阿榮」之成年男子共七人，基於共同恐嚇犯意之聯絡，並基於意圖供自己犯罪之用，而未經許可，攜帶中共黑星手槍一把、九○手槍一把（內含可供軍用子彈二發），分乘二輛自用小客車（阿榮駕駛粘仲仁所有ＱＥ－○○○○號賓士小客車搭載粘仲仁及念○，庚○○駕駛小客車搭載甲○○、莊士賢及辜宗躍）前往彰化縣和美鎮○○里○○段○○○段○○○○○號附近大肚溪畔之伸益砂石場，途中在車上，由庚○○攜持中共黑星手槍，莊士賢攜持九○
手槍，下車後，見林上駕駛堆高機在該處為大貨車裝載砂石，庚○○即持中共黑星手槍走向林上之堆高機旁恐嚇林上不得再於該處採取砂石，在旁之粘仲仁，自莊士賢手中接過制式九○手槍乙把，朝天空射擊二發，亦趨前警告林上不可再繼續挖砂石，否則便對你不客氣等情，致林上心生畏懼，不敢再在該處挖採砂石，粘仲仁等見目的已達，隨即駕車離去，於返回粘仲仁位於彰化縣鹿港鎮永豐路之服務處時，手槍由粘仲仁藏放等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判論處甲○○共同未經許可，無故持有手槍之罪刑，固非無見。
惟查，當天到場之念○，係六十七年九月二十三日出生，算至八十三年六月間之行為時，為尚未滿十八歲之少年，共犯甲○○應依少年事件處理法第八十五條第一項規定加重其刑論處，而原判決並未依該法條加重其刑，尚有違誤。且甲○○否認是日有同車前往，以其當日伊係在施旭光處工作為辯，並聲請傳喚此一證人，原判決未傳喚施旭光加以調查，復未敍明不予傳喚之理由，自屬難昭折服。原判決此部分無可維持，應認有發回更審之原因。
丙、上訴人乙○○、戊○○、丁○○、己○○、庚○○、丙○○、辛○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。茲先就上訴人乙○○、己○○、戊○○、丁○○部分言：此四上訴人即係前開壬○○部分未經許可無故持有槍、彈輕罪部分之共犯。刑法第二十八條之共同正犯，在犯意聯絡範圍內，各共同正犯均應對全部結果負責，因殺人部分，不屬該四名上訴人犯意聯絡之範圍，彼等固不負刑責，但彼等均有在戊○○住宅內參與共同謀議持帶烏茲衝鋒槍一把，手槍五把及子彈若干發，給永福砂石場教訓，且共同分乘二輛小客車至永福砂石場等情，其既有事前參與謀議，並各自分擔部分犯行之實施，不滿其持有為何種械、彈，對共同持有上開衝鋒槍、手槍之行為，自應同負刑責。原審認其犯行明確，應依法論科，因而撤銷第一審此部分判決，改判論處彼等共同未經許可，無故持有衝鋒槍及手槍之罪刑（戊○○、丁○○父子為累犯），業已詳述憑以認定之證據及理由。而以彼等所為辯解，俱無可取，亦經予以指駁。從形式上觀察，原判決此等部分，尚無違背法令之情形存在。乙○○之上訴意旨略以：伊係率先接受警方訊問，經其供述後，警方始告破案，在張宅粘仲仁組合槍械時，伊至屋外吐檳榔汁，戊○○、丁○○之上訴意旨，主張粘仲仁組合槍械時，分別去買檳榔，弄車子等語。俱皆否認犯罪，為單純之事實上爭執。然查，乙○○初次接受警訊之時間，為八十五年六月二十六日（見省刑警大隊卷宗第三十八頁），此為其所主張之日期，但在此之前，於同年四月二十七日警方已先訊問戊○○（見雲檢偵卷第十五頁），查該次乙○○之警訊筆錄內容，並未言及其持有槍、彈之事實，且乙○○並供述於案發後，逃匿無踪，吳彥燐案發之前一日即曾報案告訴傷害，警方再循序追查到謀議處所之戊○○，及依命案現場痕跡追查，戊○○於八十五年四月二十七日（即案發後第三日）即已到案，斯時乙○○被粘仲仁密藏在他處，有經乙○○簽名之藏匿處所照片在卷可稽（見上開警卷第五十一頁），其所述與卷證資料不合，依上所述：該四上訴人置其自白及原判決之論斷於不顧，並未依據卷內資料具體指摘原判決違法，捏詞漫指原判決違法，均非適法之第三審上訴理由，應認其上訴俱屬違背法律上之程式。
次就上訴人庚○○、丙○○、辛○○部分言：原判決認定粘仲仁及其徒眾，未經許可無故持有槍彈之事實共有四次，除其中第四次涉及殺人犯行（詳壬○○部分）外，第一、二、三次均僅係未經許可無故持有槍彈，並用以恐嚇或妨害他人自由等情；上訴人庚○○前三次均有參與犯罪，丙○○、辛○○分別參與第一、三次之犯行，其所憑之證據為上訴人等及共犯念○（為少年犯，已判處罪刑確定）、被害人張盛昌、林上、呂金山等之指述，證人王聽獻等相符之證言，原判決綜合此等事證，而為判斷，因認庚○○等犯行明確，堪以認定，應依法論科，因而撤銷第一審此等部分判決，改判論處庚○○、辛○○成年人，與未滿十八歲之人，共同未經許可無故持有衝鋒槍及手槍（庚○○為連續犯）之罪刑，及論處丙○○成年人，與未滿十八歲之人，未經許可，無故持有手槍之罪刑；亦已詳述憑以認定之證據及理由，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，逐一予以指駁。並敍明事證明確，丙○○聲請傳喚調查李照雄核無必要之理由；庚○○於檢察官偵查中猶自白犯罪不諱，已查無刑求情事，其所為刑求之主張，亦非可採；被害人呂金山等事後改為辛○○之有利供述謂「邀其參與調解，係在粘仲仁抵達後，一、二十分鐘始達」等語，與其初供及共犯供述均不符，係迴護之詞不足採信之理由。上訴人等之上訴意旨置原判決之論斷說明於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，為單純之事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。該庚○○部分，三次犯行，均有參與，非但經其自白明確，與共犯念○、被害人張盛昌、林上、呂金山指述情節相符，即令除去警訊筆錄，綜合卷內其他事證，依法仍應為相同之認定，則庚○○之上訴理由，難認適法。而丙○○係親手自粘仲仁轎車內取槍持有，經人勸阻後，始再放回車上，亦經共犯及被害人等供證在卷，其請求訊問證人李照雄，無非欲證明其事後返回鹿港而已，既係其持有手槍放回車內後之事，縱令李照雄到庭證述其返回鹿港屬實，亦無解於已成立之犯罪。又辛○○部分，當日由其駕駛ＱＥ○○○○○小轎車及持有九○手槍至長安砂石場者，當時係六人分乘二車前往同時抵達，旋將被害人呂金山持槍強行押走，並矇上其雙眼，用鐵絲綑其身體，帶至某空屋洽談等情，經共犯庚○○、念０及證人王聽獻供證在卷，互核相符，衡諸經驗法則，果為他人調解糾紛，焉有持槍前往之理﹖尤無矇住雙眼予以綑綁之可能。再原判決理由貳之四記述「九○手槍三把……，為違禁物，應予沒收」，顯係就全部三次犯行之九○手槍數而為論斷，辛○○部分之判決主文，係僅記載九○手槍一把沒收，係就辛○○參與該第三次犯行之持有九○手槍，宣告沒收者，其範圍不同，不可混為一談，辛○○之上訴意旨，竟執以指摘原判決理由矛盾，殊有誤解。是以上訴人庚○○、丙○○、辛○○之上訴意旨，均非適法之第三審上訴理由，不合第三審上訴理由之法定要件，依首揭說明，應認其上訴不合法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十三條之一、第七條第四項，刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第一百八十七條、第五十五條、第二條第一項但書、第十一條前段、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 三十 日
Ｋ