最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三三三一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 吳秋麗律師
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十月十七
日第二審判決 (八十七年度上訴字第一二四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十六年度偵字第二二八六八、二四一○五、二五四七五號) ，提起上訴，本院判
決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠被告乙○○任職仁武鄉公所長達二十年，仁武鄉公所所有坐落大社鄉○○村○○○段二八四之二號等土地，因遭人設置墳墓及開設工廠而涉訟，乙○○受任為訴訟代理人，對該土地所在之位置、環境及使用情況，知之甚詳，絕不可能於民國八十四年以前，不知陳炎墻即已使用該土地。又乙○○及相關人員，自八十四年九月間起，即曾至上開土地取締傾倒廢土，但是否積極取締，依法尚有彈性空間，則其利用機會索賄，非無可能。且仁武鄉公所於八十六年間，曾自訴陳炎墻竊佔土地，顯見在此之前，乙○○亦不無可能藉機向陳炎墻索賄。原審未詳查斟酌，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡被告甲○○收受新台幣 (下同) 五萬元賄款後，因與陳炎墻發生爭執，經陳炎墻報警，甲○○心慌丟下該款後離開之事實，業經陳炎墻、謝月女、吳台博指證甚詳。原審採納甲○○片面之辯解，已有不合。況甲○○如非於案發前即約定取款，陳炎墻應不可能於清晨即備有五萬元，甲○○亦不可能於清晨即單獨前往現場取締傾倒廢土。而陳炎墻如自始心存誣陷，理應事前向調查站檢舉，並派人埋伏及備妥錄音錄影設備，不致匆促間僅以照像機拍下不完整之收賄過程。原審就甲○○事前有無依規定申報當日出差行程，且為何單獨前往，均未調查說明，亦屬調查未盡及採證違法云云。
惟查本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係高雄縣仁武鄉公所民政課長，被告甲○○為雇員，借調民政課機動取締環保違規案件，均係依據法令從事公務之人員。因仁武鄉公所所有坐落高雄縣大社鄉○○村○○○段二八四之二號土地，於八十三年間遭民眾竊佔及傾倒廢土，乙○○率員前往查察。民眾陳炎墻、謝月女表示已向嘉誠農場承租該土地，但乙○○認未出租，要求搬遷。八十三年十二月二十日乙○○獨自前往，向陳炎墻表示要強制處理其竊佔之土地，陳炎墻為求無事，問如何處理，乙○○即表示可「意思、意思」，陳炎墻只得交付三萬元予乙○○。八十五年六月三十日傍
晚，乙○○又獨自前往索賄，陳炎墻乃向謝月女借二千元，湊足一萬二千元交付。直至八十六年七月間，仁武鄉公所民政課又會同有關單位至上開土地查察傾倒廢土，並由甲○○於同年九月二十日藉取締名義，向陳炎墻表示乙○○因公出國，故派其來收錢，陳炎墻為息事寧人，約定同月二十二日上午付款，並請謝月女提款準備。至同月二十二日上午五時許，甲○○以拍攝傾倒廢土名義前來，陳炎墻乃將裝在黃色信封內之五萬元交付，嗣雙方發生語言糾紛，陳炎墻氣憤，報警處理，甲○○心慌丟下該款後離去等情，因認乙○○、甲○○涉有貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪嫌云云。經審理結果，以上開土地因遭竊佔及傾倒廢棄物，影響水土保持，於八十四年八月間，經大社鄉嘉誠村村民抗議，並經媒體披露後，高雄縣政府依台灣省政府環境保護處指示，行文大社鄉公所加強稽察。大社鄉公所查明該土地為仁武鄉公所所有，即函請仁武鄉公所依權責加強管理。乙○○遂於八十四年九月二十一日上午十時許，率同相關業務承辦人員，由嘉誠農場場長謝榮境引導赴現場勘查。適陳炎墻駕駛堆土機填平廢土，且態度惡劣，否認任意傾倒，業據乙○○於偵審中供述甚詳，並有剪報、照片、省環保處、高雄縣政府、大社鄉公所、高雄縣環境保護局等公函及事業廢棄物稽查工作紀錄表可稽。而仁武鄉公所係經地政事務所鑑界後，始知遭人傾倒廢棄物之土地屬其所有，亦有剪報，大社鄉公所、仁武鄉公所及仁武地政事務所等函件足憑。參以上開土地坐落大社鄉境內，一般人不易由地理環境及外觀，知係仁武鄉公所所有；乙○○豈會在大社鄉公所函告前之八十三年十二月間，即知悉該土地為仁武鄉公所所有並遭陳炎墻傾倒廢土，向其索賄。況乙○○及相關人員於八十四年九月間勘查現場後，其續勘、測量及取締工作不斷進行，非如陳炎墻所稱送賄後，即不再取締，亦有仁武鄉公所行文高雄縣警察局仁武分局之公函，及高雄縣政府、大社鄉公所等函件可考。故陳炎墻是否於八十三年十二月間即向乙○○行賄，自非無疑。又陳炎墻供稱其每次行賄均記載於帳本云云；惟經送法務部調查局鑑定，因其筆記本上所載「６＼仁武鄉公所乙○○一二○○○」及「＼（按：即起訴書所指之十二月二十日）仁武鄉公所沈課長三○○○○」二筆，與各該頁之筆跡墨色不同，是否事後補記，無法鑑定，有法務部調查局函足稽。而以肉眼觀察比對結果，上開記載之筆跡顏色濃淡，與前後筆之筆跡顏色明顯不同；又記載後筆之該頁中，其紅筆記載者，大部份似因液體浸漬，有褪色情形，但該筆賄款筆跡則無此情形。且依一般人之登載習慣，如遇年度或月份交接，多會以空格等方式區隔，惟該筆賄款之記載則略顯擁擠，不無可能係嗣後補填，尚難遽依該筆記即認乙○○有收賄之情事。再者，陳炎墻所指第二次行賄日期為八十五年六月三十日，惟是日為仁武鄉鄉立托兒所聯合畢業典禮，因係民政課主管之業務，乙○○當日全程參與，中午則返鄉與父母等親人聚餐，下午約三至四時陪妻子回娘家探望岳父母，返家已近晚上九時，有節目表及照片二十六幀為證，乙○○應不可能於當日傍晚，前往收受賄款。至證人謝月女雖證稱目睹乙○○收賄云云，然謝月女和陳炎墻合夥於上開土地上傾倒廢棄物，為陳炎墻所自承，二人既有共同利害關係，其證言難免偏頗，不得執為乙○○不利之認定。另陳炎墻於八十六年七月十日上午，同意張恆輝在上開土地上傾倒廢棄物，為甲○○當場查獲，並經仁武鄉公所提出告訴，陳炎墻及張恆輝等人因此經檢察官提起公訴，有高雄縣警察局仁武分局函及起訴書為憑。陳炎墻供稱為免行政處罰，於八十三年及八十五年間行賄，如果屬實，則在較嚴重之刑事追訴卻未行賄，亦違常情。復查仁武鄉公所承辦人員汪時彥因欲
補強陳炎墻非法傾倒廢棄物之證據，指示甲○○於清晨或晚上拍照搜證等情，業據甲○○供明，核與汪時彥證述之情節相符。而任意傾倒廢棄物乃非法行為，衡情多係於清晨或晚上較隱密時為之。甲○○辯稱八十六年九月二十二日上午五時，係至該處拍照搜證，尚堪採信。陳炎墻雖又指稱鄉公所人員於八十六年九月十二日即明示收賄，故其囑謝月女於同月十五日多領五萬元備用。嗣甲○○於同月二十日前來，經其告知無錢後，才又於二天後前來取款云云。惟仁武鄉公所自訴陳炎墻等人竊佔案，業經台灣高雄地方法院於八十六年八月八日判決無罪，為陳炎墻所自承。陳炎墻既甫經判決無罪，乙○○豈可能旋於九月二十二日以其竊佔公有地，唆使甲○○前去索賄；陳炎墻何須擔心被查報而行賄，又豈會應允行賄，不予舉發。再依陳炎墻拍攝之照片，僅顯示二名鄉公所人員在現場勘查，尚難證明該人員曾經索賄。又如陳炎墻於八十六年九月十二日承諾行賄，並囑謝月女於同月十五日備款，則甲○○於同月二十日前往取款時，為何告知無錢支付，並另約定二天後取款，顯屬矛盾。又卷附之證據，亦僅有陳炎墻手拿五萬元之照片及五萬元鈔票影本，並無甲○○收賄時之照片；謝月女既事先準備照相機，何以未將甲○○收賄情形加以拍照存證。陳炎墻及謝月女既因傾倒廢棄物，業經提起公訴，甲○○豈可能再度向陳炎墻索賄。至於證人吳台博於高雄縣調查站、偵查中及第一審所稱賄款金額前後不一，就陳炎墻點錢時是否在場乙節，亦與陳炎墻供述亦有出入，其證言即不可採。況行賄為違法行為，眾所周知，其犯罪本具有相當隱密性，甲○○果有索賄行為，避人耳目猶恐不及，豈會隨意向不認識之吳台博透露；且甲○○於離開現場約一百公尺處時，適遇前來處理之警員黃居財，非但未心虛逃跑，更當面主動表明身份，說明陳炎墻誣賴其收賄等情，亦據黃居財證述無訛。此外，復無其他積極證據足認乙○○、甲○○涉有貪污犯行，尚難僅憑陳炎墻之空泛指訴及上開有瑕疵之證據，遽為有罪之認定。因認乙○○、甲○○犯罪不能證明，維持第一審諭知無罪之判決，經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之處。按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘無真實之證據，即不能以擬制推測之方法，推定其犯罪事實。本件上訴意旨以乙○○是否積極取締傾倒廢土，依法尚有彈性空間，不無可能利用機會索賄；且在仁武鄉公所自訴陳炎墻竊佔土地前，亦不無可能藉機索賄云云，徒憑臆測之詞，為單純之事實爭執，自非以原判決違背法令為理由之合法上訴。又原判決就告發人陳炎墻之供述及證人謝月女、吳台博之證言，如何不足採納，已於理由內詳加敘明，核屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，不得任意指摘為違法。而甲○○係受仁武鄉公所承辦人員汪時彥之指示，於清晨或晚上拍照搜證，以補強陳炎墻傾倒廢棄物之證據等情，原判決既已說明其憑以認定之證據及理由。則甲○○有無申報出差，為何單獨前往，即欠缺調查之必要性，原審不為無益之調查，殊無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。至於上訴意旨其餘所稱甲○○如非於案發前即約定取款，陳炎墻不可能於清晨即備有五萬元；陳炎墻如自始心存誣陷，理應事前檢舉，並派人埋伏及備妥錄音錄影設備云云各節，均未依據卷內資料，就原判決如何不適用法則或如何適用不當，為具體之指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 二十八 日