臺中高等行政法院判決
95年度訴更一字第00025號
原 告 甲○○
原 告 乙○○
被 告 苗栗縣苗栗地政事務所
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間因建物登記事件，原告不服苗栗縣政府中華民國93
年10月6日九十二年苗府訴字第65號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決（93年度訴字第581號）後，原告不服提起上訴，經最
高行政法院判決（95年度判字第912號）發回更審，本院判決如
下︰
主 文
原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣坐落苗栗縣苗栗市○○段107-3地號地上建號1 65號建築物（門牌號碼：苗栗縣苗栗市○○街93巷4、6、8 、10號，以下簡稱系爭建物），原係原告等之被繼承人湯協 祥所興建，湯協祥於民國（下同）71年間死亡，由原告等與 訴外人湯文邦、湯文達、湯月明、湯月霞共同繼承。嗣繼承 人之一之湯文邦於91年10月9日單獨向被告申請辦理建物滅 失登記，經被告派員現場勘查後，以建物為磚牆鐵皮屋頂， 無登記簿所載「土骨造」材料之建物為由，准由湯文邦以代 位方式申請，於91年10月14日將該建物辦理滅失登記。原告 等就該滅失登記處分不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行 政訴訟，經本院93年度訴字第581號判決駁回原告之訴，原 告不服，提起上訴，經最高行政法院95年度判字第912號判 決廢棄發回更審。
二、兩造之聲明：
㈠原告聲明求為判決：被告91年10月14日就坐落苗栗縣苗栗 市○○段107-3地號土地上之165建號之建物所為之滅失登 記及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：
㈠原告部分：
⒈系爭建物原係被繼承人湯協祥所興建，湯協祥於71年間 死亡，本應由原告等及湯文邦、湯文達、湯月明、湯月 霞共同繼承，詎湯文邦竟擅自將水電及瓦斯過戶至其名
下，並於91年10月9日就系爭建物向被告申辦建物滅失 登記，被告受理後，罔顧系爭建物僅係原有本國式房屋 頂、杉木支撐架改為烤漆板鋼股支架，中央隔牆拆除打 通，廚房拆除改為鴿舍，但主結構柱子與四周磚牆仍存 在，及稅捐稽徵處自始即以「磚造」設稅之事實，竟以 現場為磚造牆鐵皮屋頂，無登記簿所稱「土骨造」材料 之建物為由，於91年10月14日遽准由湯文邦代辦滅失登 記。
⒉被告准湯文邦代辦滅失登記之理由，無非以臺灣省地政 法令輯要第2集第9頁記載：「二、建物登記補充要點第 6條第1項『構造』欄所列『土骨』，係指『土角』之誤 ，土骨造即為土角造」，比對現場現有建物，面積（現 場面積有建物約82平方公尺，登記簿僅載58平方公尺） 、構造不符，故據以認定系爭土骨造建物已不復存在， 應准予辦理滅失登記云云。經查，系爭建物於39年1月4 日，以「土骨造」辦理「新建」總登記，有建築改良物 謄本附訴願卷可稽，利害關係人湯月明、湯月霞亦證明 上址房屋於其小時候即屬磚造非土骨造，亦經載明於臺 灣苗栗地方法院檢察署91年度他字第438號案卷偵查筆 錄，且50年8月5日就系爭建物查封時所為之查封登記， 又記載其結構為「土骨造」，因此，系爭建物確係「磚 造」而遭誤認為「土骨造」。至於現有面積大於登記面 積及屋頂結構不同一節，乃事後增建之問題，更不能作 為原建物已滅失之證據。
⒊按所謂建物滅失，係指物的消滅與不存在，即樑柱均被 拆除，若樑、柱、牆尚存，即不能辦理滅失，為法所明 定。本件系爭建物，為被繼承人38年興建、39年1月辦 理登記為「土骨造」，稅捐處設籍課稅始於39年，皆未 有拆除改建之資料記載，此可參閱稅捐處就系爭建物之 課稅資料與位置圖，而四鄰亦可證明系爭建物從未拆除 過，僅在78年間被申請人湯文邦翻修，原屋頂文化瓦改 為鋁合烤漆板，且苗栗縣政府地政局現場會勘紀錄並記 載：主結構，磚、柱、牆尚在，此為不爭之事實。至苗 栗縣政府地政局會勘報告另載：土骨造構造材質，年代 久遠無從考稽。此與實情不符，按在被告所掌之公文書 中登記「土骨造」一詞之建物頗多，本案非單一事件， 為時代背景下所登記之產物，後以土骨是土角之誤硬拗 。查根據日據時代文獻記載，於24年發生屯子大地震（ 即關刀山大地震），當時傷亡慘重，日本政府就土角造 之構造材質建物，發布禁建命令，還要罰款，何況系爭
建物係登記於39年。從而，原登記何誤之有？ ⒋原告於起訴狀中稱系爭建物確係磚造而遭誤認為土骨造 之陳述，係根據苗栗縣政府簽稿會核單質疑而陳述，與 本案應無絕對關連。又所稱結構變換殆盡，原告意指屋 頂文化瓦、杉木為支架，被湯文邦翻修為烤漆浪板，並 未說165號建物被拆除之意，磚牆、主結構一直還存在 ，此點務必澄清。另依土地謄本記載，系爭建物於50年 8月3日為楊世德所查封，登記為土骨造，被繼承人湯協 祥與訴外人賴連妹於50年11月2日辦理離婚登記，將苗 栗市○○里○○街47、49、50等號房屋贈與給賴連妹， 「無48、50兩號房屋」，乃因是假離婚，又遭查封產權 無法移轉，既無移轉就不生效力，故乃向苗栗稅捐處變 更賴連妹為納稅義務人，非所有權移轉，直至55年查封 事件告一段落，兩人再辦理結婚，系爭建物一直登記為 被繼承人湯協祥所有，至被繼承人於71年間死亡，賴連 妹於73年以納稅人名義辦理贈與，此由被告所提供之免 稅證明可證。而79年苗栗市公所函指出文化瓦、杉木支 架翻修為烤漆浪板，並無加高變更形體等，不構成新違 章建築，直至91年苗栗市○○街道路工程拆除部分，建 物一直存在，此在苗栗稅捐處房屋課稅資料與戶政資料 明白記載，系爭165號建物存在至今，何來滅失之理。 既然主結構尚存，被告所辯即非重點，僅在推卸責任， 以圖影響判斷。
⒌公務人員處理人民申請案件未依行政程序法辦理，其所 為之處分應為無效。依土地登記規則第31條規定，建物 滅失時土地所有權人及其他權利人可代位申請滅失登記 。本件滅失登記申請人湯文邦為土地公同共有人之一非 所有權人，向被告提出之申請書「權利人或義務人」欄 記載為權利人（湯協祥）之繼承人代表人，惟湯文邦僅 為繼承人之一，且並無任何證明文件，如戶籍謄本、土 地謄本系統表或委任書等，竟可通過被告之會勘審查， 且僅有申請人湯文邦與被告承辦人丁○○二人知情，違 背行政程序法規定；另於會勘完畢送至被告登記課，登 記課員劉秋榮發現違背規定，竟擅自刪除申請書表格中 繼承人姓名，代填土地所有權人代位申請以符法令，未 予退件或通知，顯然違背法令與行政程序法規定，更有 偽造文書之嫌。被告所為之審核、登記違背法令與行政 程序法規定，又於登記滅失後，經原告發現多次申覆， 被告始於3個月後補行通知，以為了事，被告一系列行 政作為違背法令造成人民喪失申訴機會與財產損害。再
參看苗栗地檢署瀆職罪簽結書內記載「經查其過程有疑 慮與瑕疵」，可知被告處理人民申請案件未依行政程序 法，更足以證明其違背法令。而訴願決定機關視滅失處 分案為物之消滅與移轉登記案類同，相提並論，草草結 案，更甚者，其未依訴願法第85條規定於法定期間「最 長5個月內」結案，參閱訴願書與處分書日期可知，其 訴願審查期間長達11個月，業已損害人民權益與違背法 令，所作之訴願駁回決定，應屬無效。
⒍關係人湯文邦於95年9月15日現場勘驗時，對法官之詢 問回答表示，建中街9號建物（即社寮街93巷6、8兩號 打通而來）係於79年將原文化瓦拆除改為烤漆浪板，該 建物沒有拆除改建過，現有四周磚牆與柱子是湯協祥所 新建等語，足以證明原告等之父湯協祥所建之165號建 物並未滅失。另勘查93巷2號建物時，證實中間隔牆係 以竹編織，稻穀混合泥土，外糊白色石灰牆壁。轉至社 寮街89號3樓制高點往下看社寮街93巷4、6、8等號建物 外觀，系爭建物三角架即主體結構都還在，只不過被關 係人湯文邦開了兩個透氣孔，足以證明系爭建物並未拆 除。
㈡被告部分：
⒈本案係由繼承人兼土地所有權人湯文邦於91年9月30日 向被告代位申請被繼承人湯協祥所有系爭建物滅失勘測 ，經派員現場勘查，申請人表示無如登記簿所載「土骨 造」建築材料之建物（現場為磚牆鐵皮屋頂），且現有 建物面積約82平方公尺與登記簿所載58平方公尺不符， 爰依土地登記規則第31條規定辦理滅失登記。原告發現 該建物滅失後，多次異議陳情，被告均函覆說明。原告 又向臺灣苗栗地方法院檢察署告發承辦人員瀆職，經偵 查終結以92年度偵字第1568號不起訴處分書為不起訴處 分，經申請再議，以查無實證簽結。原告後又提起訴願 ，遭訴願決定駁回。
⒉按「依本法所為之登記，有絕對效力」及「依本規則登 記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院塗銷確 定，登記機關不得為塗銷登記。」及「建物滅失時，該 建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土 地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查 明後逕為辦理消滅登記。」為土地法第43條、土地登記 規則第7條、第31條分別定有明文。法務部69年9月18日 法六九律3200號函示：「‧‧‧建物滅失，該建物上之 所有權隨之消滅，並不待滅失登記始發生物權喪失之效
力，此由民法第758條反面解釋，至為顯然」。查臺灣 省地政法令輯要第52頁載明：「六㈠建物改良物情形表 填報表‧‧‧『構造』鐵筋（含鐵骨造）『石造』『磚 造』（磚瓦造）『木造』『土造』『土骨造』『竹造』 其他等」﹔第2集第9頁又載明：「核釋建物登記疑義（ 二）‧‧‧二、建物登記補充要點第6條第1項『構造』 欄『土骨』，係『土角』之誤，土骨造即土角造」。中 國時報92年3月15日第18版報導通霄鎮內湖里梁家「土 埆厝」：製土埆磚的方法，是將土拌入碎稻草，由牛踩 踏至一定的粘稠度，再倒入木製磚模內壓擠踏實後取出 曬乾即成。以上所述，比對現場現有建物與系爭建物登 記之土骨造建造建物依面積（現場面積約82平方公尺， 登記簿記載58平方公尺）及構造（現場為磚牆鐵皮屋頂 ）均不符，爰辦理系爭建物滅失登記。
⒊原告起訴主張：「系爭建物確係『磚造』而遭誤認為『 土骨造』。至於現有面積大於登記面積及屋頂結構不同 一節，乃事後增建之問題，更不能作為原建物已滅失之 證據。‧‧‧」惟系爭建物自39年1月4日以「土骨造」 辦理總登記，91年辦理建物滅失間，已逾50年之久，倘 有登記錯誤情事，何不檢附相關資料向被告申請更正？ 再者「所謂建物之再建築或移築，均為已存在之建物於 物理上一度消滅，而經再以建造之程序完成之建物，縱 令原有之建物，與再建築或移建之建物，在各方面之形 狀及構造相同，但仍可謂不同之建物均得以新建築申辦 標示登記，而原有建物則應辦理滅失登記。」（參見陳 向榮著，「土地建物登記精義（上）」，第379頁）本 案現有建物在各方面，不論構造、面積均與原登記之建 物不同，自不得依現有建物主張滅失登記有誤，撤銷原 處分。
⒋臺灣省苗栗地方法院檢察署92年度偵字第1282號不起訴 處分書載明：「原告（乙○○）告訴意旨略以：‧‧‧ 被告（湯文邦）竟於80年間，未經全體繼承人同意，擅 自將93巷4、6、8、10號房屋之本國式平房屋頂、杉木 支撐架改為烤漆浪板，鋼股支架，並將廚房與中間隔牆 拆除打通，廚房完全拆除改為鴿舍，將原有結構變換殆 盡。‧‧‧．經查㈠湯協祥與湯賴連妹於50年11月2日 離婚，湯協祥並應允將社寮街47、48、49及50號之所有 權移轉予湯賴連妹，有離婚協議書一份可證，而於73年 間，社寮街47號調整為社寮街93巷4、6號，社寮街49號 調整為社寮街93巷8號，有苗栗縣警察局苗栗市戶政事
務所簡便行文表可參。又湯賴連妹生前曾表示前開房屋 贈與湯文邦，為證人湯月明及湯月霞證述歷歷（同為繼 承人兼土地所有權人）。」又92年度偵字第1102號不起 訴處分書內亦載明：「‧‧‧經查：上開房屋確係被告 （湯文邦）之母賴連妹於73年10月3日所贈與，業據證 人即被告之姊姊湯月明、湯月霞到庭證述明確，且有苗 栗縣房屋稅籍登記表、贈與稅免稅證明書各一紙附卷可 憑。又依卷附苗栗縣社寮岡段建築物改良登記簿觀之， 上開建物係39年1月4日登記，主要建築材料係『土骨造 』，而證人湯月明、湯月霞復證稱該址房屋在渠等很小 時，即屬磚造，而非土骨造等語」。原告告發意旨既稱 「原有結構變換殆盡」，又對不復存在之建物，主張滅 失登記有誤，訴請撤銷原處分，且原有建物經地檢署查 證，其所有權人為湯文邦，其構造及面積與登記簿所載 均不相同，足證其言行不一，不可採信
理 由
一、按本件被告代表人（主任）原為謝發勇，業已更換為丙○○ ，被告陳明新代表人承受訴訟，於法無違，應予准許。二、按「依本法所為之登記，有絕對效力」、「依本規則登記之 土地權利，除本規則另有規定外，非經法院塗銷確定，登記 機關不得為塗銷登記。」、「建物滅失時，該建物所有權人 未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他 權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記 。」分別為土地法第43條、土地登記規則第7條、第31條所 規定。
三、本件系爭建物原係原告等被繼承人湯協祥所興建，湯協祥於 71年間死亡，由原告等與訴外人湯文邦、湯文達、湯月明、 湯月霞共同繼承。嗣繼承人之一之湯文邦於91年10月9日單 獨向被告申請辦理建物滅失登記，經被告派員現場勘查後， 以建物為磚牆鐵皮屋頂，無登記簿所載「土骨造」材料之建 物為由，准湯文邦以代位方式申請，於91年10月4日將該建 物辦理滅失登記。原告等就該滅失登記處分不服，循序提起 本件行政訴訟。
四、原告起訴主張：系爭建物為原告等被繼承人湯協祥於38年興 建，39年1月4日以新建，辦理總登記，構造為「土骨造」， 又稅捐處設籍課稅始於39年，亦以磚造設稅，未有拆除改建 之資料記載，僅在78年間由湯文邦翻修，將原屋頂文化瓦改 為鋁合烤漆板，系爭建物確係「磚造」而遭誤認為「土骨造 」至於現有面積大於登記面積及屋頂結構不同一節，乃事後 增建之問題，更不能作為原建物已滅失之證據。又本件滅失
登記申請人湯文邦為土地公同共有人之一非所有權人，向被 告提出之申請書「權利人或義務人」欄記載為權利人（湯協 祥）之繼承人代表人，惟湯文邦僅為繼承人之一，且並無任 何證明文件，如戶籍謄本、土地謄本系統表或委任書等，竟 可通過被告之會勘審查，且僅有申請人湯文邦與被告承辦人 丁○○二人知情，違背行政程序法規定云云，然查： ㈠系爭建物於39年1月4日辦理總登記，構造為「土骨造」本 國式平房，地面層一層，面積為58平方公尺，該建物為原 告等之被繼承人湯協祥所有，有建築改良物登記簿謄本附 於訴願卷可稽，而繼承人之一湯文邦於91年9月30日向被 告申請辦理系爭建物測量，被告經派員實地勘查，系爭建 物為磚牆鐵皮屋頂，面積約82平方公尺，與登記簿所載「 土骨造」建築材料及面積58平方公尺均不相符，繼承人之 一湯文邦於91年10月9日申請建物滅失登記，被告依土地 登記規則第31條規定，於91年10月14日將該建物辦理滅失 登記，有建物測量申請書、苗栗縣苗栗地政事務所函稿、 土地登記申請書、建築改良物登記簿謄本、現場照片等附 於本院93年度訴第第581號案卷可稽。
㈡系爭建物經本院93年度訴字第581號建物登記事件受命法 官至現場履勘結果，為三面磚牆（其中一面磚牆有抹石灰 ），剩餘一面則臨苗栗市○○路，為整片玻璃門，屋頂為 鋼骨及烤漆浪板，長約12公尺，寬約6.2公尺，即面積約7 4.4平方公尺，亦有勘驗筆錄附於該案卷可參（見該案卷 第102頁至第105頁）。而本院95年度訴更一字第25號建物 登記事件受命法官於95年9月15日字於現場勘驗時該建物 之牆壁係磚造，並已塗上水泥，臨建中街部分為玻璃門及 鐵捲門，作為小吃店，舊門牌釘於屋內，部分磚有裸露， 原告所稱廚房改為鴿舍其牆壁亦為磚造，此亦有勘驗筆錄 、勘驗現場及照片附於本院卷可資佐證（見本院卷第47頁 至第63頁），均無土骨造之情事。
㈢又土角厝是以泥漿印成土角作壁的材料，堆疊成為牆壁之 建築物，稱為土角厝，而土角之作法係將黃土、紅土、黑 土或較有黏性之土，加水搗成泥漿，摻以截短之稻草或粗 糠（稻穀），再用牛隻或人工踩踏，使之均勻，然後置於 板模印製土角，成型稍乾，取出板模，日曬風乾，反覆幾 天即固定成為可用之土角。而湯文邦稱：「系爭建物係其 先父民國39年所興建，原房屋稅籍牌號3307號，後新訂為 6196號，建築物為磚造文化瓦之房屋，該系爭建物其先父 、母於50年11月2日，因意見不合辦理離婚，於離婚證明 書亦載明係先母之固有財產，其四間房屋敷地之所有權亦
轉給女方，先母於73年10月3日將上開房屋贈與與移轉給 湯文邦為所有權人，民國91年間因建中街拓寬工程，其始 發覺該苗栗市○○○段107-3地號地上建號165號建築物登 記為土骨造與事實不符，於91年10月4日向苗栗地政事務 所辦理建物滅失登記，事實該土骨造之建物，先父在世業 已全部拆除，因未辦理土骨造之建物滅失登記，致造成今 日紛爭」，並提出房屋稅籍登記表、離婚證明書、照片等 為證（見本院卷第111頁至第116頁），另證人即原告與湯 文邦之姐妹湯月明、湯月霞於台灣苗栗地方法院檢察署92 年度偵字第1102號偽造文書案件中於檢查官訊問時亦證稱 ：上開房屋在渠等很小時，即屬磚造，並非土骨造（見本 院93年度訴字第581號建物登記事件第82頁之檢察官不起 訴處分書所載）。而土地登記規則第33條第1項所規定之 滅失，係指建物在客觀上已失其存在，或建物已頹毀已無 法再供經濟上、生活上之使用而言。至建物在變更過程中 ，將部分樑柱、牆壁或地板等予以拆除，致建物之部分暫 時喪失使用效能或部分失其存在，嗣再經修建而使建物得 以供經濟上、生活上之使用，該建物即無前開規定所定之 滅失情形（最高行政法院92年判字第1904號判決意旨參照 ）。又依臺灣省地政法令輯要第52頁載明：「六（一）建 物改良物情形表填報表．．．『構造』鐵筋（含鐵骨造） 『石造』『磚造』（磚瓦造）『木造』『土造』『土骨造 』『竹造』其他等」﹔第2集第9頁又載明：「核釋建物登 記疑義（二）．．．二、建物登記補充要點第6條第1項『 構造』欄『土骨』，係『土角』之誤，土骨造即土角造」 足認建物辦理登記時，關於構造部分，「磚造」與「土骨 造」顯有不同，二者均有明確定義，自不得予以混淆。系 爭建物構造登記為「土骨造」本國式平房，面積為58平方 公尺，以如前述，而現場之建物為磚造及玻璃門，面積為 約74.4平方公尺，原告又稱於91年苗栗市○○街道路工程 ，拆除部分建物，亦足認現場建物面積在此之前應超出74 .4 平方公尺，均與土地登記簿所載不符，原登記建物在 客觀上顯已失存在，並非屬原建物登記後，嗣後將部分牆 壁或樑柱拆除修建之情形，依上開說明，原建物自已滅失 建物滅失之事實一經發生，依民法第758條之規定，其所 有權之消滅，本不待登記當然發生效力。故本件建物滅失 後，為使地籍記載與實際情況相符，被告將該建物辦理建 物滅失登記，自非無據。
㈣至興建完成之房屋為辦理保存登記，依土地登記規則向地 政機關申請辦理登記予建築改良物登記簿上，與稅捐稽徵
機關依房屋稅條例第3條之規定，對於附著於土地之各種 建物課徵房屋稅，未保存登記之建物亦得為課徵房屋稅之 對象，二者要件並非相同。又建物之構造及面積，以建物 登記簿為憑，如有登記錯誤，則應由利害關係人依土地登 記規則相關規定向地政機關申請更正登記。原告主張系爭 建物經稅捐稽徵機關於39年設籍課稅，房屋構造以磚造設 稅，另依臺灣苗栗地方法院檢察署91年度他字第438號案 卷偵查筆錄，利害關係人湯月明、湯月霞均證明上址房屋 於其小時候即屬磚造非土骨造等語及四鄰證明，均不得為 系爭建物於39年1月4日辦理總登記時，構造為磚造而非「 土骨造」之證明，況依訴願卷之苗栗市○○里○○街75巷 8號、10號及91號房屋稅籍資料，其面積均與系爭建物登 記面積58平方公尺不符。另依土地登記規則第31條後段之 規定，建物滅失時，登記機關得查明後逕為辦理消滅登記 。即登記機關於建築改良物登記簿所登記之建物，如查明 該建物有滅失之事實，亦得不待建物所有權人等申請，而 依職權逕為辦理滅失登記，是系爭建物原係原告等被繼承 人湯協祥所有，因其於71年間死亡，由原告等與訴外人湯 文邦、湯文達、湯月明、湯月霞共同繼承，雖繼承人之一 之湯文邦於91年10月9日單獨向被告申請辦理系爭建物滅 失登記，縱使湯文邦未會同其他繼承人共同申請，而以其 個人代位申請，而未符合土地登記規則第31條前段之規定 ，惟被告既查明該建物有滅失之事實，而為將系爭建物為 滅失登記，亦不得謂此登記有違法之情形。
五、綜上所述，原告主張並非可採，本件原處分（被告91年10月 4日將該建物辦理滅失登記）並無違誤，訴願決定予以維持 ，亦無不合，原告請求撤銷，為無理由，應予駁回。本件事 證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之認 定，爰不一一論述併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日 第三庭審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 金 本
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前
提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日 書記官 凌 雲 霄