臺中高等行政法院裁定
95年度停字第00023號
聲 請 人 甲○峯
訴訟代理人 陳淑芬 律師
相 對 人 苗栗縣公館鄉公所
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執
行，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按於訴願決定後，行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行 將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依 受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，但於公益有重大 影響者，不在此限，行政訴訟法第116條第3項定有明文。故 當事人聲請停止執行雖符該條項前段規定停止執行之積極要 件，但於公益有重大影響者，仍不予准許停止執行。二、本件聲請意旨略謂：按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決 定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法 院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公 益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第3項定 有明文。所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損 害，且有急迫情事」，係指「須有避免難以回復損害之急迫 必要性」﹔至所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復 原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行 可認達到回復困難之程度而言（最高行政法院91年度裁字第 344號、92年度裁字第1332號裁定、92年度裁字第864號裁定 要旨參照）。聲請人係苗栗縣公館鄉北河村村長，於94年11 月23日因違反公職人員選舉罷免法案件，經臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣苗栗地方法院於95年8 月31日以簡易判決處有期徒刑8個月、褫奪公權2年、緩刑3 年確定（95年度苗選簡字第3號）。相對人於接獲判決後， 依地方制度法第79條第1項第7款規定，以95年10月27日公鄉 民字第0950011681號函解除聲請人村長職務；聲請人旋於95 年10月30日向訴願管轄機關苗栗縣政府提起訴願，並請求停 止原處分之執行，其中停止執行之聲請，業經苗栗縣政府決 定駁回。就上開相對人所為解除職務之處分，聲請人認為於 適用法令時顯有疑義，除依法提起救濟外，並請求於本案訴
訟裁判確定前，應停止原處分之執行，以維權益﹔其理由詳 述如下：
㈠聲請人之請求撤銷原處分之主張，在法律上並非顯無理由 ：內政部及法務部函釋為解釋性行政規則，基於自治監督 或行政一體之原則，地方行政機關固應予以尊重，惟行政 法院係依據法律獨立審判，並不受其拘束。本案爭點在於 刑法第74條第5項有無同法第2條第1項之適用？刑法第2條 第1項所謂「法律」，是否僅能解釋為最狹義之形式意義 之法律？可否擴張解釋為包括實際上具有法源效力之司法 解釋（院解3930）？如經擴張解釋，所謂「法律」之內涵 尚不足以涵括司法解釋，可否作對當事人有利之類推適用 ？亦即刑之執行亦可類推適用刑法第2條第1項？舊法時期 完成之認罪協商，有無信賴保護原則之適用？亦即協商當 時有效之司法解釋構成信賴基礎，當事人係信賴其為有效 而表現信賴行為，從而應保護其信賴？
㈡原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事：聲 請人村長職務既經相對人解除，苗栗縣選舉委員會隨即發 佈補選公告，並訂於95年11月25日舉行投票，選舉結果一 確定後，即由新當選人遞補聲請人所遺村長職務，屆時縱 使聲請人本案判決勝訴確定，亦無職務可供回復，此一服 公職權利之損害自難以回復：且村（里）長本係無給職， 更不能易為金錢賠償﹔是以本件停止執行之聲請確有避免 難以回復損害之急迫必要性。
㈢於處分若經停止執行，於公益並無重大影響：依現行地方 制度法之設計，村長為無給職，並無法定之職務權限，既 無制定政策、分配公部門資源之權限，亦無負責推定執行 公務之義務，毋寧為具有反映民意、協助宣導政令之「榮 譽職」之性質，縱暫時停止解除村長職務處分之效力，於 公益亦無重大之影響；反之，聲請人之本案請求既非無理 由，若相對人完成補選及遞補作業，而聲請人再獲致本案 之勝訴判決時，不惟浪費辦理選務之公帑，亦可能造成聲 請人與補選當選人皆為合法村長之糾紛，徒增困擾，反不 利於公益，何若暫停原處分之執行，俟本案確定判決後再 依法辦理等語。
三、本院調查結果：
㈠按「直轄市議員、直轄市長、縣（市）議員、縣（市）長 、鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長及村（里）長有 下列情事之一者，直轄市議員、直轄市長由行政院分別解 除其職權或職務﹔縣（市）議員、縣（市）長由內政部分 別解除其職權或職務；鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市
）長由縣政府分別解除其職權或職務，並通知各該直轄市 議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會﹔村（里） 長由鄉（鎮、市、區）公所解除其職務。應補選者，並依 法補選：一、經法院判決當選無效確定，或經法院判決選 舉無效確定，致影響其當選資格者。二、犯內亂、外患或 貪污罪，經判刑確定者。三、犯組織犯罪防制條例之罪， 經判處有期徒刑以上之刑確定者。四、犯前二款以外之罪 ，受有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告或未 執行易科罰金者。五、受保安處分或感訓處分之裁判確定 者。但因緩刑而付保護管束者，不在此限。六、戶籍遷出 各該行政區域四個月以上者。七、褫奪公權尚未復權者。 八、受禁治產之宣告尚未撤銷者。九、有本法所定應予解 除職權或職務之情事者。十、依其他法律應予解除職權或 職務者。」、「緩刑之效力不及於從刑及保安處分之宣告 」地方制度法第79條第1項及刑法第74條第5項等規定分別 定有明文。
㈡查本件相對人得否依地方制度法第79條規定解除聲請人村 長之職務，涉及95年7月1日起施行之修正刑法第74條第5 項規定「緩刑之效力不及於從刑及保安處分之宣告」之解 釋適用問題，查修正刑法於原第74條增定第5項規定，主 要理由係「褫奪公權係對犯罪行為人一定資格之剝奪或限 制，以減少其再犯機會（例如對犯瀆職罪者，限制其於一 定期間內再服公職），其性質上兼有預防犯罪與社會防衛 之目的，故於緩刑內執行褫奪公權，並未悖於緩刑之本旨 ，爰‧‧‧於第5項增定『緩刑之效力不及於從刑』之規 定，以資適用。」（見94年2月司法院編中華民國刑法及 刑法施行法全文暨修正條文對表第136頁），是以刑法修 正後有關緩刑之宣告，其效力應依前開條文規定不及於褫 奪公權等從刑。另最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議 決議第7點亦明確表示：「犯罪在新法施行前，新法施行 後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。」又內政部 95年10月12日內受中民字第0950722920號函意旨：「查新 修正刑法第74條第5項規定：『緩刑之效力不及於從刑與 保安處分之宣告。』，並自95年7月1日施行。本案土城市 延壽里里長○○○違反公職人員選舉罷免法案件，經臺灣 板橋地方法院於本（95）年7月21日判決有期徒刑6月，緩 刑3年並褫奪公權1年確定，應依地方制度法第79條第1項 第7款規定解除其里長職務。」已指明此種情形應按新修 正刑法規定之執行褫奪公權，本件相對人對聲請人所為解 職處分於法並無不合。
㈢再「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起 行政訴訟而停止」、「於行政訴訟起訴前，如原處分或決 定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫之情事者行政 法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但 於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條 第1項、第3項分別定有明文，依上所述原解職之行政處分 並無違法或不當之處已如前述，聲請人固主張原行政處分 之執行，將導致必須辦理該村村長補選，有難以回復之損 害，且有急迫情事。惟按地方制度法第82條第3項規定： 「直轄市長‧‧‧村（里）長辭職、去職或死亡者，應自 事實發生之日起3個月內完成補選。但所遺任期不足2年者 ，不再補選，由代理人代理至該屆任期任滿為止。」本件 解職之行政處分，形成原村長去職之法律效果，其所遺任 期超過2年，應辦理補選，原解職行政處分之執行及補選 之辦理係屬維護重大公共利益所必要，如停止原處分之執 行，致無法依地方制度法相關規定辦理補選，將反有害於 重大公共利益之維護，是聲請人申請停止執行，於前揭行 政訴訟法第116條之規定有所未合，從而本件原處分如停 止執行，於公益有重大影響，縱其執行對原告將發生難於 回復之損害，且有急迫情事，依首開說明，仍不應准許。四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日 第三庭審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 金 本
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）；並應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。中 華 民 國 95 年 11 月 23 日
書記官 凌 雲 霄