最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三一三○號
上 訴 人 甲○○ 男
右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月
十日第二審判決（八十七年度上訴字第一五四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十六年度偵字第一五○三三、一五○四○、一六○一三、一七四○五號），提
起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○因其友人曾祈瑞（業經原審判處罪刑確定）告知曾遭賴劍龍訓斥，心有不甘，亟思報復，兩人乃另邀約盧永成（通緝中）共三人，於民國八十六年六月二十三日下午六時三十分許在高雄縣橋頭鄉海友檳榔攤共同謀議持槍教訓賴劍龍，其等三人遂基於殺人之犯意聯絡，由曾祈瑞返家自住處附近空屋內取出先前於八十五年間，自曾孟偉（已死亡）處收受而未經許可無故持有之具有殺傷力之匈牙利製制式口徑九ＭＭ半自動手槍二支（均含彈匣）及口徑九ＭＭ之制式半自動手槍子彈十發，分由曾祈瑞、盧永成携帶，上訴人則駕駛先前借得之ＶＢ－二八九八號廂型車，三人同往高雄縣橋頭鄉○○路三十六號北海岸餐廳等候，伺機行兇，適見賴劍龍駕車離開餐廳，曾祈瑞遂叫上訴人駕車尾隨，及至是日下午八時三十分許賴劍龍駕車行經高雄市○○區○○路龜山停車場，下車小解，上訴人見狀，即將車駛入停車場，並由曾祈瑞、盧永成二人下車，先由盧永成持槍柄毆打賴劍龍，繼而二人分持前開槍枝朝賴劍龍射擊五槍，致賴劍龍受有腹部槍擊傷等多處傷害，兩人隨即上車由上訴人駕車逃離現場，前開槍彈則由上訴人帶往高雄縣蚵仔寮海邊堤防下藏放。賴劍龍則經友人送醫急救，倖免於死等情，因而維持第一審論處上訴人共同未經許可，無故持有手槍及共同殺人未遂罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠行為人本未持有槍彈，僅因企圖殺人，始與他人共同無故持以殺人時，即係犯一罪之方法復犯他罪，兩罪間具有刑法第五十五條規定之牽連犯關係，應從一重處斷。本件原判決既認定上開槍、彈原僅由曾祈瑞單獨自曾孟偉處收受而持有，上訴人係與曾祈瑞、盧永成共三人謀議殺害賴劍龍後，始與曾祈瑞、盧永成共同無故持有上開槍彈，則上訴人係意圖殺人而無故持有槍、彈自明，依上開說明，其無故持有槍、彈顯屬殺人之方法行為，兩罪間具有方法、結果之牽連犯關係，依法應從一重處斷，乃原判決竟謂上開兩罪行為互異，犯意各別，應分論併罰，難謂無適用法則不當之違法。㈡在槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行前犯修正後該條例第十九條第一項所列舉之罪者，於修正後裁判，應否依該條項對之宣告強制工作，依司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，認有刑法第二條第一項從新從輕原則之適用，應採否定說，此為本院最近所持之見解。本件既係於上開條例修正前所犯，應依上開解釋意旨辦理，併予敍明。原判決經上訴意旨指摘及本院依職權調查，既有上述違誤，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 六 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 二十四 日
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