最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三一一三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 巫維仁律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十二月十七日第
二審判決（八十七年度上訴字第八九三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十
五年度偵字第一六六三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台中縣政府農業局水土保持課技士，負責台中縣農路整修業務，為依據法令從事公務之人員。於民國八十一年十月間，承辦台中縣議員張朝旺建議在由徐敏正向台灣省林務局東勢林區管理處承租八仙山事業區第一林班地四十九號造林地上，興建滴水崁護岸工程時，於會同張朝旺等人前往現場勘察後，明知上開造林地上，有徐茂村使用中之石綿瓦鐵架房屋一棟，且該地為山坡地，自上開房屋往下坡走，與前方同林班由黃露瑤所承租之第四十八號造林地間有一窪地，該窪地並無溝渠及水流，只有一片竹林及雜草，除徐茂村之上開房屋外，並無他人在附近居住。上訴人明知上開情形，為使台中縣議會議員張朝旺獲取經費之使用支配權，竟與張朝旺基於圖利徐茂村及該地承租人徐敏正之犯意聯絡，於會勘後，由上訴人於同年十月十九日擬具內容為：「……說明二、本案前經本局會同張議員及地方人士實地勘查，該蝕溝經年損毀，亟需設護岸，以維水土保持及附近住家生命財產安全。三、本案需設護岸長約四○公尺，高四公尺駁崁，所需經費約新台幣（下同）五○○、○○○元整。擬辦：本案擬請准予施設護岸工程，款由八十二年度水土保持、農路產業道路開闢及維護－設備及投資－小型農路修建項下支應。」之簽呈，將此與現場情形不符之「蝕溝經年損毀」、「亟需設護岸」等不實之事項，登載於其職務上所作成之公文書上，呈請水土保持課、農業局等不知情之承辦人及主管，核轉台中縣長核准興建，足生損害於台中縣政府。上訴人並於簽請核准後製作工程預算書及設計圖發包，由金河土木包工業以四十四萬七千元得標。嗣於八十三年五月間完工驗收，使徐茂村、徐敏正得利用該完工後之駁崁與其上開房屋間之空地整地供自己使用，而圖利徐茂村、徐敏正兄弟四十四萬七千元等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處其共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。固非無見。惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，必須行為人有為自己或第三人謀取不法利益之犯意，始足當之，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不能僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。原判決論處上訴人圖利罪，無非以徐敏正所承租之造林地上，徐茂村之房屋前，僅有一窪地，並無溝渠、水流或蝕溝經年損毀情形，竟擬具不實之簽呈，報請水土保持課、農業局等單位層轉縣長核准興建護岸，圖利徐茂村、徐敏正兄弟為據。但原判決事實既認定徐茂村之屋前有一窪地存在，窪地能聚水，遇旱則乾，逢雨則潦，該窪地究否為蝕溝經年損毀所造成？是否為溝渠之一種？有無修築護岸之必要？此等事項均為公務員行政裁量權之範圍，宜由行政機關自行認定。縱公務員行政措施有所失當，使人獲取不法利益，該公務員是否有圖利第三人之犯意，仍須依證據認定之。
原判決徒以上述窪地非為溝渠或水流經過之地，亦非蝕溝經年損毀所致，興建護岸不能發生導流之作用，名為護岸，實為擋土牆，上訴人所簽：「蝕溝經年損毀、亟需設護岸」，與事實不符，而有圖利他人之犯意等語，不無以上訴人行政措施之失當而認定其有圖利犯行之嫌，其採證法則自屬可議。㈡科刑判決所認定之事實與卷內證據資料不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定徐敏正所承租之造林地上，徐茂村之房屋前並無溝渠或水流存在，只有一片竹林及雜草……等情，但第一審檢察官於案發時即前往現場勘驗，記載：「（徐茂村房屋）北邊屋後路旁有一條寬約一至二公尺之排水溝，東、南邊各有如附圖所示之山溝及排水溝……」等語（見八十五年度偵字第一六六三六號卷第八六、八七頁），而原審於八十七年五月二十九日前往勘驗時亦載有：「……擋土牆（護岸）下方雜草叢生，地勢低窪，水流少許。鐵架房屋右側（即東方）不遠處有一排水涵管……」等語（見原審卷第二四頁）。倘若不虛，徐茂村之屋前、屋後似均有溝渠或水流存在，原判決所認定之事實即與卷內證據資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違法，遽行定讞，自不足以昭折服。㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其不予採納之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。台灣省政府農林廳林務局東勢林區管理處函覆台中縣政府謂：「貴府辦理后里鄉滴水崁護岸工程需使用本處八仙山事業區第一林班租地造林承租人徐敏正租地，既為安定林地避免山坡地崩坍、土壤流失施設擋土牆一座，以利水土保持，本處同意照辦」（見一審卷第二四頁）；證人柯伯壽結稱：「（甲○○的簽呈）說明中的蝕溝當時看，確實有此情況」；證人詹捷利、陳添旺亦分別證稱：我們有同意台中縣政府建造駁崁，興建此系爭駁崁對於該處水土保持有其益處等語（見一審卷第二二、五七、二審卷第六八、六九頁），此等對於上訴人有利之證據，原判決未於判決內說明其不予採納之理由，併有判決理由欠備之違誤。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 六 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 二十三 日