最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三○一三號
上 訴 人 吳敘群
右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月三日第二審
判決（八十七年度上訴字第五三一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七
年度偵字第一五三三一、一六七三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、殺人未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人持有之手槍，機械性能良好，子彈亦為制式，如欲使用，不可能子彈未射出。實乃上訴人與被害人扭打，體力不支，因恐打不過被害人，乃取出手槍，只做驚嚇動作，並無開槍擊發之情事。嗣被害人逃逸，上訴人無力制止，而無意識、無目標朝地面擊發一槍，亦係警告性質，並無傷人或殺人之意圖。原審未傳喚被害人，以查明雙方糾葛全況及上訴人確無傷人犯意，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡秘密證人之訊問方式係違憲，原審採用秘密證人之證詞為判決理由，且未予上訴人對質詰問之機會，其判決即屬違背法令。㈢被害人與上訴人發生扭打致有恩怨，其證詞即有偏頗。且被害人確實身著白衣黑褲，而當時係上午五時許，其選在此時探望友人並欲繳醫藥費，顯與常理不合。若被害人係先前參與圍毆之人，則其證言對上訴人更為不利。㈣上訴人有無向被害人腹部開槍，有無卡槍，全係被害人片面之詞。原審未調查是否有卡槍情形，亦屬違法。又被害人供稱當時曾聽到背後一聲槍響，秘密證人亦稱上訴人朝逃跑之人開出一槍，惟上訴人向被害人背部開槍或係警告性質，原審率予認定上訴人有殺人之故意，顯有未合云云。
惟查原判決撤銷第一審關於上訴人吳敘群殺人未遂部分之不當判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由；而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定上訴人於民國八十四年六月間曾犯賭博罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑三月，八十五年五月八日執行完畢。不知悔改，復於八十七年七月二十五日清晨五時許，在台北市○○○路○段九二號馬偕醫院對街，突遭五、六名身著白衣黑褲之不詳男子圍毆，心有不甘，乃折返家中取出其持有可發射子彈具有殺傷力之仿制式點四五手槍一支（內含彈匣一個）及子彈七發（持有仿造手槍部分之上訴，另行駁回如後述），將該七發子彈裝填入匣上膛，並去電要求不知情之友人熊永富（業經原審判決無罪確定）至馬偕醫院門口相候，隨即搭乘計程車重返被圍毆處，欲找該群白衣黑褲男子未遇，乃再於同日五時四十八分許，至馬偕醫院急診室門口附近尋找，適見在該處打電話之蘇主辰身著白衣黑褲，認係圍毆者之一，即趨前抓住蘇主辰質問，二人因而發生扭打，上訴人明知
持槍朝人體腹部及背部等要害射擊，足以造成死亡，仍萌殺人之犯意，持槍朝蘇主辰腹部射擊，幸未擊發，蘇主辰伺機掙脫，往急診室方向逃逸，上訴人又朝其背後射擊一發子彈，亦未擊中，子彈擦擊急診室門口之路面後，反彈擊凹停放在該處之救護車車體板金。上訴人見槍聲已引起旁人注意，無法繼續行兇，遂走到馬偕醫院新大樓前，見熊永富已在醫院門口等候，即迅將槍、彈放入機車置物箱內，為警查獲等情。已敘明上開事實，業據蘇主辰指訴甚詳；上訴人亦坦承於上開時地遭人圍毆，而攜帶前揭槍、彈至馬偕醫院急診室門口射擊子彈一發等情不諱。復有扣案之空彈殼、空彈頭各一枚、手槍一支（含彈匣一個）及制式子彈六發（鑑驗時試射三發，尚餘三發）及現場照片為憑。而扣案之槍、彈經鑑驗結果，均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可稽。復以證人即警員劉清池、林建志均證稱其等於機車置物箱內查獲槍枝時，彈匣已上膛，裡面有六發子彈等語。足見上訴人事前即已將七發子彈全數裝填入匣上膛，嗣與蘇主辰扭打時，朝其腹部射擊一槍，而未擊發，再於其逃逸時，朝背部射擊一槍甚明。並說明上訴人明知其持有之槍、彈具有殺傷力，猶朝蘇主辰腹部擊發未果後，再向其背部開槍，對於蘇主辰有中彈身亡之可能，豈能無所預見，難謂無殺人之故意。因認上訴人之犯行，事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯其手槍僅裝填一發子彈，並未朝被害人腹部射擊，亦無殺人之故意云云，為不足採，已於理由內詳加敘明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據，或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。按被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，其陳述未始不足據為判決之基礎。本件原判決以被害人蘇主辰之陳述，為認定上訴人犯罪證據之一，並採酌上訴人之供述，證人即警員劉清池、林建志之證言，扣案之空彈殼、空彈頭、手槍及子彈，現場照片等證物，認其陳述與事實相符，而為上訴人有罪判決之基礎，其調查證據方法與採證之運用，與證據法則無違。而蘇主辰所述被害情形，既經陳述明確，原審未再傳喚，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨僅漫言蘇主辰與上訴人有恩怨，其陳述偏頗；且於上午探望友人並欲繳醫藥費，顯與常理不合云云，但就原判決採納蘇主辰之陳述，究竟如何違背法令，則未依據卷內資料具體指摘，自非第三審上訴之合法理由。又原判決理由內引用警訊中證人「Ａ１」之證言，旨在說明該證人距上訴人約一百公尺，未能目睹或聽聞上訴人朝蘇主辰之腹部扣板機擊發未果，為事所必然，故予摒棄不採，並非採納該秘密證人之證言，而為不利於上訴人之認定，亦無採證違法之情形。至上訴意旨其餘所稱上訴人持有之手槍，機械性能良好，子彈為制式，如欲使用，不可能子彈未射出；又其取出手槍，只做驚嚇動作，並未朝被害人腹部開槍，且於被害人逃逸時，無意識、無目標朝地面擊發一槍，屬警告性質，並無殺人之犯意云云各節，徒就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已說明之事實，為單純事實之爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、持有仿造手槍部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴意旨雖僅指摘原判決關於殺人未遂部分如何不當，但未聲明僅就該部分上訴，故關於持有仿造手槍部分，亦應視為已全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書
於原審法院。已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原審關於持有仿造手槍部分之判決，於八十八年二月二十六日提起上訴，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 六 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 十四 日