最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三○○三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男
選任辯護人 高進棖律師
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告等傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十
八年二月二十五日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第二七九號，起訴案號：台
灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第一○三、一五六號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定被告乙○○曾犯殺人罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑八年，嗣減為有期徒刑五年四月，於民國八十一年十一月二十七日執行完畢。緣被告甲○○於八十五年初，在雲林縣斗六市，受其友人石信廷（已於八十五年五、六月間死亡）之託代為寄藏義大利製９ＭＭ口徑制式半自動手槍二把（黑色柄、咖啡色柄各一把），及制式子彈、土造子彈各若干發。至八十五年十二月十日前後，甲○○在雲林縣斗六市○○路二八三號三樓，將其中黑色柄手槍一把及子彈若干發持交乙○○寄藏，乙○○亦收受代為寄藏。八十五年十二月二十三日上午三時許，甲○○及已判刑確定之姚治忠在雲林縣斗六市○○街「伯朗西餐廳」被陳志成毆打成傷，乃向乙○○訴苦。同年月二十四日上午二時許，乙○○、甲○○、姚治忠三人在雲林縣斗六市○○路二五二巷二十七號案外人李俊璋住處客廳商討後，共同決定由姚治忠、甲○○二人持手槍、子彈射擊陳志成之腿部，使之受槍傷以資教訓。謀議既定，乙○○即著由甲○○取回其先前代為寄藏之黑色柄手槍一把及子彈若干發，交予姚治忠。嗣姚治忠於同年月二十五日上午二時許，駕車搭載甲○○在雲林縣斗南鎮各特種營業場所尋找陳志成，途中姚治忠、甲○○又以電話通知乙○○前往甲○○家門前花盆內再取出甲○○藏放之另一把咖啡色柄手槍及制式子彈、土造子彈共八發，交予姚治忠。姚治忠旋將其中黑色柄手槍連同子彈交予甲○○，自己則持該咖啡色柄手槍及子彈。八十五年十二月二十五日上午四時許，途經斗六市○○路七號「夜巴黎ＣＴＶ」前時，適陳志成在該店外，姚志忠、甲○○即基於共同傷害之犯意，分持手槍朝陳志成之腿部射擊，陳志成中彈倒地後，仍在一‧五公尺近距離內繼續射擊，姚治忠射擊三發、甲○○射擊五發，致陳志成之左手掌、右大腿、左大腿、左小腿等處受有槍傷，另因緊張慌亂及陳志成掙扎之情况下，其中一槍射中右腹（背）部側緣，彈頭貫穿陳志成之右腎、右肝、主動脈，造成上開器官破裂，彈頭卡於左第一肋骨間，致陳志成死亡；姚治忠、甲○○則駕車逃逸等情。因而撤銷第一審關於被告等部分之判決，改判仍論處被告等未經許可，無故寄藏手槍；又共同傷害人之身體，因而致人於死（乙○○二罪均累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以行為人能預見其死亡
結果之發生為要件，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條規定，應於事實欄明白認定，方足以資論罪科刑。本件原判決於事實欄僅記載甲○○等基於共同傷害之犯意，分持手槍朝陳志成之腿部射擊，但被告等對於引起死亡之結果，是否能預見而不預見，並未明白認定，自不足為適用法律之依據。又傷害致人於死罪，以行為人對於傷害行為有犯意，對於死亡之結果客觀上「能預見」而主觀上「不預見」者為限，如行為人對於死亡之結果有預見，而其結果又不違背其本意時，則屬故意範圍。被告等於審判中已承認：「知道開槍會致人於死」（見原審上訴卷第五十七頁背面）；原判決理由亦說明「被告乙○○就此傷害致死之加重結果，應在其預見範圍之內」（見原判決第十面第十二、十三行），如果無訛，被告等於開槍時，對於被害人死亡之結果既有預見，即與傷害致人於死罪有間，原判決依該罪論處，亦有未合。㈡原判決認定被告等共射擊八發子彈，其中一發射中被害人右腹（背）部側緣，彈頭貫穿其右腎、右肝、主動脈，造成上開器官破裂，彈頭卡於左第一肋骨間，為致命之死因。惟依台灣高等法院檢察署法醫中心高檢醫鑑字第一一四四號鑑定書記載，被害人之心臟右心房亦有三‧五×二‧二公分之槍創傷，併為致死之原因（見原審上訴卷第九十一頁、第九十六頁），原審未予調查審認，亦有疏漏。㈢國家制定刑事訴訟法之目的，在於對特定被告之特定犯罪事實，經由審判程序以決定國家刑罰權對之存在與否及其範圍，實施刑事訴訟程序之公務員，自應兼顧實質的真實發見及程序之正義，以保護被告之合法權益。刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件第一審檢察官對於被告等係依無故持有手槍、子彈及殺人罪嫌提起公訴；原審變更檢察官所引應適用之法條，改依寄藏手槍、子彈及傷害致人於死論處罪刑，但僅告知起訴書所載之罪名（見原審更㈡卷第二一三頁背面），並未於審判期日依上開規定，告知變更後之罪名，使被告等在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，亦有違誤。㈣第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，但第一審判決不當或違法者，始得將第一審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。本案關於傷害致人於死罪部分，原判決既認為檢察官及被告等之上訴均無理由，復未認定第一審判決關於此部分有何不當或違法，竟依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段規定予以撤銷，自為判決（見原判決第十四面理由），亦有適用法則不當之違誤。㈤受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條定有明文。如前受有期徒刑之執行完畢，已逾五年始再犯有期徒刑以上之罪者，即與累犯之構成要件不合，不能論以累犯。原判決依據原審法院「被告全國前案紀錄表」記載，認定被告乙○○前於七十六年間犯殺人罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑八年，嗣減為有期徒刑五年四月，於八十一年十一月二十七日執行完畢。然依該前案紀錄表記載，其指揮書執行完畢日期雖為八十一年十一月二十七日，但縮刑期滿日期為八十年二月二十四日（見原審更㈡卷第三十、三十一頁），如果無訛，則被告乙○○於八十五年十二月十日前後，及八十五年十二月二十五日再犯本案二罪，似已逾五年，是否構成累犯？即饒有研求餘地，原審未調閱執行卷或向執行之檢察署查明，即遽論以累犯，並加重其刑，亦嫌速斷。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 十四 日
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