最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二九七一號
上訴人即被告
丑○○之配偶 卯○○（即鄭慧雪）住台北市○○區○○街二九號三樓
被 告 丑○○
選 任辯 護人 林遊星律師
上訴人即被告 壬○○
辰○○
己○○
寅○○
巳○○
乙○○
右 二 人共同
選 任 辯護人 沈士喨律師
董浩雲律師
陳世寬律師
上訴人即被告 甲○○
丙○○
右 一 人
選 任 辯護人 王東山律師
王瀅雅律師
李美寬律師
上訴人即被告 丁○○
戊○○
癸○○
庚○○
辛○○
右 二 人共同
選 任 辯護人 李文中律師
劉秋絹律師
上訴人即被告 子 ○
選 任 辯護人 林維堯律師
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二十七
日第二審判決（八十七年度上訴字第六七四、二三九七號，起訴案號：台灣台北地方
法院檢察署八十五年度偵字第二四七四五、二四七四六、二四七四九、二四七五○、
二四七五一、二四七五二、二四七五三、二四七五四、二四七五五、二四七五六、二
四七五七、二四七五八、二四七六○、二四八二○、二五○○二、二五六三八號，八
十六年度偵字第六二二、一二五○、一二五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丑○○、壬○○、己○○、寅○○、巳○○、戊○○、癸○○、庚○○、辛○○、子○、甲○○、丁○○、辰○○、丙○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高
等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於被告丑○○與上訴人即被告壬○○、己○○、寅○○、巳○○、戊○○、癸○○、庚○○、辛○○、子○、甲○○、丁○○、辰○○、丙○○及乙○○關於行賄部分之判決，改判論處丑○○、壬○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑；己○○、寅○○、巳○○、乙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；戊○○、癸○○共同連續有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；庚○○共同連續依據法令從事於公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，及共同違反於山坡地堆積土、石，應先擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險等罪刑；辛○○、子○共同連續與依據法令從事於公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，及共同違反於山坡地堆積土、石，應先擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險等罪刑；甲○○、丁○○、辰○○、丙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決認定丑○○與壬○○收受得標廠商回扣之數額，以議價承作得標之廠商約須給付工程款之十％，以比價或公開招標之廠商則約須給付工程款之五％，於各工程得標三日內，由得標廠商將回扣以現金，送至壬○○住處，交由壬○○處理；壬○○收取回扣後，即將其中一半送至深坑鄉深坑子七十八之五號，丑○○於當選鄉長前所經營，現由其妹黃淑惠經營之「速成代書事務所」，轉交丑○○收受等情。但依原判決附表一之記載，編號二、四、六之回扣，均由壬○○挪用，並未交付其中之一半予丑○○；且該附表編號八，卻又記載壬○○收受之回扣，其中五％新台幣（下同）四萬五千，由丑○○分得三萬餘元，游國聯分一萬餘元；編號十一部分，壬○○所收受之回扣為百分之十五，亦與事實欄記載之百分之五或百分之十不符。而丑○○與壬○○共同收受之回扣金額總計為二百四十一萬九千三百元，但於主文內卻諭知追繳沒收之金額為二百四十一萬四千三百元，致事實之認定前後不同，亦與主文之記載不符，難認適法。㈡原判決認定丑○○、游國聯（原審判決確定）辦理興建公有立體停車場工程，與有意承作之之安磊科技工程股份有限公司（下稱安磊公司）商議，先由德陵公司股東另行成立之德慧工程顧問有限公司，取得停車場工程之設計監造權，鄉公所在公開招標時，即以綁標方法，限制投標廠商須具有特定資格及一定之工程實績等條件，排除其他可能競標者。期使安磊公司得以順利標得工程，安磊公司則須給付得標價百分之十比率之金額作為賄賂。惟該工程招標經報請臺北縣政府卻未獲准許，因而綁標未成等情。此部分認定之事實如果屬實，是否應成立期約賄賂罪？原判決恝置不論，自有不適用法則之違法。㈢按連續犯須連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名，依司法院釋字第一五二號解釋，指構成犯罪要件相同之罪名而言。依原判決認之事實，丑○○所犯貪污治罪條例第四條第三款之經辦公用工程收取回扣罪，與同條第五款之違背職務收賄罪，兩者犯罪構成要件不同。原判決卻認兩者基本構成要件相同，係基於概括之犯意為之，而論以連續犯，自有適用法則不當之違法
。㈣原判決主文諭知己○○、寅○○、巳○○、乙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑。但己○○等四人並非依據法令從事公務之人員，所為應成立貪污治罪條例第十一條第二項之罪，原判決卻適用同條第一項論處罪刑，已有適用法則不當之違誤。且事實欄內對於己○○等人二次交付賄款之行為，是否基於概括之犯意反覆為之，並未明白認定詳細載明，理由內對於認定為連續犯，亦未敘明其認定之理由，均有未當。另事實欄內認定己○○等人交付之一千萬元為賄款，但理由內對於此一金額或記載為賄款，或記載為回扣－「右揭交付、收受前揭一千萬元回扣之事實」、「收受安磊公司交付之回扣支票」、「被告乙○○向安磊公司浮報前揭回扣金額交付德陵公司」云云（見原判決四十頁第三行、第四十四頁第九行、第四十五頁第五行），致事實之認定與理由之記載不相符合，有理由矛盾之違法。㈤原判決認定丑○○等見綁標不成，即另謀使安磊公司事先知悉該工程底價以順利得標。該工程原預估底價為一億七千六百八十一萬八千元，丑○○等事先與己○○商議，由丑○○違背職務與之約定於擬定底價時，擬將底價定在一億七千五百萬元左右，再由己○○再轉告安磊公司，要安磊公司以一億七千五百萬元以下之價格投標。八十五年六月二十九日上午，在深坑鄉公所開標結果，安磊公司果以低於底價之最低標一億七千三百八十六萬元得標等情。惟查此部分丑○○事先與己○○商議，擬將底價定在一億七千五百萬元左右，並轉告安磊公司以一億七千五百萬元以下之價格投標，而順利得標，原判決亦認定丑○○所為並不成立刑法第一百三十二條第一項之洩密罪。若丑○○所為不成立洩密罪，則其於辦理本件招標工程，究竟有如何違背職務之行為？此與丑○○、己○○、寅○○、巳○○、乙○○等人是否成立犯罪及法律之適用攸關，自應詳予調查審酌。另原判決理由欄內記載「惟綁標不成後，另以洩漏底價於安磊公司得標後，再索取工程款一成之賄賂等情，既經被告游國聯、己○○供述明確」云云（見原判決第四十四頁第二行），卻又說明丑○○洩漏底價為違背職務之行為，致理由前後矛盾，難認適法。㈥原判決認定己○○與游國聯協商還價，己○○僅允諾代向安磊公司索取一千萬元之賄款。惟德陵公司董事長寅○○、總經理己○○為牟取不法利益，由己○○私下與安磊公司高級專員乙○○談妥應付賄賂為工程總價之一成，即一千七百五十萬元左右。惟乙○○於開標後，向安磊公司請款時，竟另行意圖為自己不法之所有，向安磊公司浮報一百萬元即應付賄款共為一千八百五十萬元，使安磊公司副總經理亦為該公司實際負責人巳○○信以為真，以為應支付之賄款為一千八百五十萬元，乃基於行賄之共同犯意聯絡，同意給付賄款等情。如果無訛，乙○○似利用行賄之機會為方法，而浮報一百萬元賄款，以詐取供己用，其詐欺與行賄罪間即有方法結果之牽連關係，應從一重處斷。原判決認詐欺部分係另行起意，亦有適用法則不當之違法。㈦原判決事實欄僅認定無公務員身分之辛○○、子○，與依據法令從事公務之人員庚○○，共犯行賄罪。理由內卻說明「被告庚○○係依據法令從事公務之人員，被告辛○○、子○、甲○○、丁○○則未具公務員身分，其共同實施犯罪，仍以共犯論」云云，其認定之事實與理由之說明不符，自有理由矛盾之違法。㈧按山坡地保育利用條例第三條規定，本條例所稱之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：標高在一百公尺以上者。標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。則
公、私有山坡地，須由行政院依本條例第三條之規定公告之，始有本條例之適用。此為適用本條例處罰之犯罪構成要件事實，自應於事實欄內為明白之認定，並於理由欄敘明其所憑之證據及其認定之理由，始稱適法。原判決認定庚○○、辛○○、子○所為應成立修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，但並未於事實欄內認定該山坡地是否經行政院核定公告之事實，並於理由欄內說明其理由，揆諸上揭說明，難認適法。㈨原判決認定辰○○、甲○○經營烏月棄土場，與丙○○為行賄深坑分駐所，以兔警方開單告發，由辰○○出面分三次交付賄款予癸○○，先後計十一萬元等情。理由內引用甲○○於調查站所供：「由於烏月棄土場只由十月十七日起至十一月初的十天時間，故辰○○共行賄十萬元，均由總務癸○○收受再朋分」等語（見原判決第四十八頁第三行），為論處辰○○、戊○○、癸○○等人犯罪證據之一。事實欄記載行賄之金額為十一萬元，理由內引用甲○○所供卻為十萬元，自有理由矛盾之違誤。㈩被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。甲○○於原審調查時供稱：當時調查人員以要把我送綠島為由，威脅我，我為了自保才如此依調查人員意思製作筆錄，而且當時調查人員為了要令我就範，又把冷氣開得很強，令我感到極度不適（見原審卷第二宗第一八八頁）；丙○○供稱：我在市調處之筆錄並不確實，當時是調查人員以脅迫利誘要我簽下筆錄等語（見同上卷第二六五頁）。原審對於甲○○、丙○○二人刑求之抗辯，並未先於事實為調查，遽採為論處罪刑之證據，難認適法。原判決認定丁○○、甲○○合夥承攬僑德建設股份有限公司在深坑鄉○○○路某工地之土方工程，亦棄土在台北縣石碇鄉「新興坑棄土場」預定地，基於行賄之共同犯意聯絡，推由丁○○出面，在深坑分駐所會客室，交付賄賂一萬元現金予癸○○收受，再轉交戊○○收受處理。又八十五年六月間，丁○○、甲○○、子○合夥承攬「新象花園」建築工地之土方工程，棄土在該鄉公有市○○○○道路之工程用地上，其等共同基於行賄之犯意聯絡，於開工次日，推由丁○○出面，在深坑分駐所會客室，交付賄賂一萬五千元現金予癸○○收受，再轉交戊○○收受處理等情。理由內引用丁○○於八十五年十一月五日在調查時稱：「八十四年間我與甲○○合夥承包僑德建設……工地土方開挖時，當時深坑分駐所警員癸○○至工地向我索取公關費一萬元，我為了減少警方開罰單於第二天拿現金一萬元至分駐所會客室交給癸○○……八十五年我與甲○○、子○合夥承包……『新象花園』……工地土方開挖時癸○○至工地找我，要我支付工程期間每日公關費五千元，……為免開罰單，於第二天拿現金至……會客室交給癸○○」，於同日檢察官偵訊時稱「有（交錢給癸○○）我是希望工地在作，他們不要來開罰單」等語為論處罪刑之證據。但丁○○對於與甲○○、子○間有行賄犯意聯絡，並未於調查站訊問時供陳，此部分原判決認定之事實，並未敘明其所憑之證據及其認定之理由，自屬理由不備。原判決認定戊○○於八十四年八月五日接任深坑分駐所所長後，由其與業者談妥，由業者提出工程利潤之一部作為「公關費用」。再由戊○○授意擔任總務之癸○○向業者收賄，由癸○○通知業者安排時間、地點交付，癸○○則依約出面前往收取，再回報戊○○分配賄款等情。而原判決認定本件從事廢土運棄工程業者，有庚
○○、辛○○、子○、甲○○、丁○○、辰○○、丙○○等人，但對於原判決認定由戊○○與業者即庚○○等人談妥，由業者提出工程利潤之一部作為「公關費用」之事實，並未敘明其所憑之證據及其認定之理由，自有理由不備之違法，且所謂與業者談妥，由業者提出工程利潤之一部作為「公關費用」，是否構成期約賄賂罪？原判決亦未詳查審認。又原判決認定戊○○、癸○○應成立違背職務受賄罪，於主文內諭知「戊○○、癸○○共同連續有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂」，對於戊○○、癸○○所犯受賄罪之構成要件事實之一「依據法令從事公務之人員」，並未於主文內諭知，亦有未當。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 六 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 十 日
, 台灣公司情報網