福建高等法院金門分院民事判決 94年度上易字第16號
上 訴 人 丙○○
上訴人兼上一人
訴訟代理人 丁○○
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權不存在事件，上訴
人對於中華民國94年6月21日福建連江地方法院93年度訴字第1號
第一審判決提起上訴，本院於95年10月17日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：
緣坐落於連江縣南竿鄉○○段1889地號土地（以下簡稱系爭 土地），為未辦理所有權登記之土地，於民國81年馬祖地區 解除戰地政務，馬祖防衛司令部將部分軍事用地釋出歸還於 民，連江縣政府即著手進行都市計畫，公告辦理土地申請登 記，被上訴人乙○○（即原告）於上開公告期間內依法提出 申請土地所有權登記，地政單位業經數載卻遲無下文，因地 方市場需求畜牧，被上訴人經連江縣政府輔導養豬，系爭土 地現由被上訴人占有使用中，被上訴人於89年、90年分別向 連江縣地政事務所土地測量申請、土地登記申請，於連江縣 地政事務所依法公告期間，上訴人丁○○等2 人（即被告） 卻於91年9 月向連江縣地政事務所主張系爭土地為其所有而 提出異議，經連江縣政府不動產糾紛調處委員會調處結果， 駁回被上訴人就系爭土地所有權登記之申請，被上訴人不服 ，遂於規定時間內提出本訴等情。並聲明：確認上訴人就坐 落連江縣南竿鄉○○段1889地號土地（如附圖所示Ａ、Ｂ、 Ｃ部分，面積共計3925.66 平方公尺）之所有權登記請求權 不存在。
貳、上訴人則以系爭土地係其曾祖父曹忠實所有，系爭土地因風 大不易耕作，除栽種蕃薯外，別無他用，後遭軍方占用建砲 台，於軍方未使用後，又將系爭土地歸還上訴人，系爭土地 非被上訴人所有，系爭土地目前係其繼承人公同共有，而被 上訴人之家族在青潭澳並無土地等語，資為抗辯。並聲明： 被上訴人之訴駁回。
參、原審法院判決「確認被告就坐落連江縣南竿鄉○○段一八八
九地號土地（如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積共計參仟玖 佰貳拾伍點陸陸平方公尺）之所有權登記請求權不存在。」 ，上訴人聲明不服，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢 棄。㈡第一項廢棄部分，被上訴人之訴駁回。被上訴人方面 答辯聲明：駁回上訴。
一、上訴人除與原審同外，另補充陳述：被上訴人在1889地號豬 舍，僅佔系爭土地一小部分，且自其於85年5 月開始興建， 至93年上訴人提出異議未滿10年，不合時效取得要件。二、被上訴人除與原審同外，另補充陳述：上訴人所提出證人均 為其親友，證人之證言均不足採信。
肆、兩造爭執及不爭執事項：
一、不爭執事項：
（一）1889地號土地目前未辦理總登記。
（二）本件連江縣政府92年7月4日調處結果係認被上訴人（原告 ）土地使用面積與指界位置不符，而駁回被上訴人之請求 （原審卷43頁）
（三）被上訴人係主張因時效而取得系爭土地。（原審卷97頁反 面稱：是民國46年開始占有，就該部分主張是時效取得。 ）
（四）上訴人原審敗訴部分，並不能產生被上訴人之請求權存在 的效果或實益。
（五）上訴人若上訴勝訴，並不能產生上訴人之請求權存在的效 果或實益。（只是更確認調處結果認被上訴人無權利而已 。）
二、本件主要爭點為：
（一）本件被上訴人有無起訴或確認利益？
（被上訴人本件消極確認之訴的法律上利益為何？）（二）被上訴人主張時效取得有無依據？
1、系爭土地是否為無主地？
2、被上訴人有無占有系爭土地之行為？
3、如有占有，其占有之意思為何？
4、占有期間、占有方式？
（三）上訴人主張系爭土地為其祖遺有無依據？（四）本件應由何人負舉證責任？
伍、兩造爭執事項之論斷：
一、確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之 法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽之訴亦同，民事 訴訟法第247條第1項定有明文。本條所謂即受確認判決之法 律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上 之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判
決除去之者而言。（最高法院42年台上字第1031號判例參照 ）經查：
（一）本件系爭土地之爭執，兩造前於連江縣政府92年7月4日原 調處結果係認被上訴人土地使用面積與指界位置不符，而 駁回被上訴人之請求。（原審卷43頁）
（二）被上訴人關於系爭土地之權利主張是46年開始占有，就該 部分主張時效取得（原審卷97頁反面），可認被上訴人之 權利主張及起訴目的應是在主張依時效制而肯認其對系爭 土地之所有權登記請求權存在。
（三）然而，被上訴人之起訴聲明卻是「確認被告就坐落連江縣 南竿鄉○○段一八八九地號土地（如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ 部分，面積共計參仟玖佰貳拾伍點陸陸平方公尺）之所有 權登記請求權不存在。」
（四）依被上訴人之聲明，縱然其得到勝訴判決確定，其並不能 依據確定判決，而對系爭土地主張或取得權利，因為縱然 排除了上訴人對系爭土地之所有權登記請求權，並不當然 得出被上訴人對系爭土地有所有權登記請求權，亦即被上 訴人捨積極確認之訴而不為，卻逕提本件消極確認之訴並 不能達到其主張對系爭土地有所有權登記請求權存在之目 的；況且，本件連江縣政府92年7 月4 日之調處結果係認 被上訴人（原告）土地使用面積與指界位置不符，而駁回 被上訴人之請求。（原審卷43頁）
（五）上訴人原審敗訴部分，既不能直接產生被上訴人之請求權 存在的效果或實益，對照其起訴動機係要確認其能依時效 制度取得系爭土地之所有權，可認被上訴人捨積極確認之 訴而不為，逕提出本件消極確認之訴並無受保護之利益， 其消極確認之訴，顯無理由。
二、本件被上訴人之消極確認之訴，於上訴人提起上訴後，被上 訴人一方縱然勝訴，亦不因此而使被上訴人對系爭土地取得 所有權登記請求權，益徵被上訴人關於本件消極確認之訴之 起訴無實益。
三、關於舉證責任：
（一）本件被上訴人主觀目的既然是要主張依時效制度而肯認其 對系爭土地之所有權登記請求權存在，原應提起積極確認 之訴。況就本件被上訴人所為消極確認之訴，與一般否認 債權存在之訴有權利義務關係之前提並不相同。一般否認 債權存在之訴，係以否認對方之權利來免除己方之義務， 兩造間存在權利義務之結構關係；惟所謂「確認對造『所 有權登記請求權』不存在」之訴，表象固在排除對造之請 求權資格，本質結構係以起訴者有積極權利存在為基礎，
是其舉證責任之分配，尚難相比附援引。
（二）因之，一般關於否認債權而提起消極確認之訴，應由主張 權利之人負舉證之責，其相關事實，係就關於權利義務相 對應事實有爭執時，因主張權利存在之積極事實，較易舉 證，故由其主張權利存在之一方負舉證責任，即主張無義 務之人對主張有權利之人起訴時，其訴訟結構係確認對造 無權利，相對而得出己方無義務，始認由主張積極權利之 人較易舉證，應負舉證之責。
（三）然而，本件係被上訴人係欲圖主張積極權利（所有權、物 權），縱其以消極確認之訴方式起訴，然其性質則屬以自 有積極權利為前提，而非免除義務，其對自己權利積極存 在事實最瞭解，自應由其對積極事實存在一情，負舉證責 任。
（四）進而言之，本案的前提既然是以被上訴人有先證明其有積 極權利〈而非無義務〉以供審酌其有〈起訴利益〉及〈保 護必要〉，自應由被上訴人對積極權利負舉證責任。（五）然而，迄今未見被上訴人一方就其對系爭土地有全部占有 之事實為證明，況依現場複丈成果圖，其亦僅占有部分土 地。又徵之被上訴人起訴理由書所附之工程合約書，載明 系爭土地上之豬舍應於86年6 月20完工，足認其占有之時 間未及十年，尚未達於民法第769條或770條所定之時效取 得時間。
（六）末按民法關於不動產時效取得之制度係「以所有之意思」 為前提要件。然而，本件關於被上訴人對系爭土地之占有 是否本於取得所有權之意思部分，佐以其僅占有系爭土地 之一小部分，卻想對全部土地主張權利，其實際占有之面 積，既與其想主張權利之面積不一致，且衡以其至系爭土 上建豬舍養豬之動機，係出於在原來有人居住之地方養豬 會遭人抗議，才到系爭無人居住之土地上養豬。因此，由 其占有面積及動機等情狀，適亦足以推論被上訴人占有時 之主觀意思，與其聲明所主張依時效取得之主觀要件不合 ，此外，本件被上訴人並未能就其是基於以所有權意思而 占有系爭土地一節，為積極證明，其主張自不能採信，是 其占有時效之期間自無從開始起算。
陸、綜上所述，被上訴人對於系爭土地係主張有所有權登記請求 權，於經調處結果被駁回後，原應提起積極確之訴，被上訴 人竟不提積極確認之訴，反而提起消極確認之訴，就此消極 確認之訴〈確認〉對被上訴人之權利之保障，並無實益，此 部分起訴已無利益，況衡諸前揭舉證責任之說明，應認被上 訴人對系爭土地有正當積極權利（所有權登記請求權存在）
之有利事實未能盡舉證責任，被上訴人之起訴，應認為無理 由，不應准許。原審判決逕予「確認上訴人就坐落連江縣南 竿鄉○○段一八八九地號土地（如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分 ，面積共計參仟玖佰貳拾伍點陸陸平方公尺）之土地所有權 登記請求權不存在」，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如 主文第二項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 結果，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日 民事庭審判長法 官 蔡 清 遊
法 官 朱 光 仁 法 官 黃 玉 清上開正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日 書記官 黃月瞳