福建高等法院金門分院刑事判決 95年度上易字第9號
上 訴 人 福建連江地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服福建連江地方法院95年度
易字第9號，中華民國95年5月26日第一審判決（起訴案號：福建
連江地方法院檢察署95年度偵字第 9號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○係北部地區後備司令部列管 之後備軍人，原設籍於福建省連江縣南竿鄉介壽村5鄰111號 ，於民國（下同）94年間遷移其居住所，不依戶籍法規定向 戶政事務所辦理遷徙登記，致無從收受及知悉北部地區後備 司令部連江動員管理組所發，向上址送達之精誠970302號編 號13號，指定應於94年 9月20日前往連江縣南竿鄉秋桂山營 區馬祖防衛司令部步兵第二營報到之教育召集令，而未能接 受召集處理。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第 1項 第3款、第3項之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移 ，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪等情。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦 有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照） 。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號 判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，需依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字 第 816號判例意旨參照）。又事實審法院對於證據之取捨， 依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時， 被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予 採信之理由（最高法院30年上字第 482號判例意旨參照）。 而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明
尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原 則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號 判例意旨、92年度臺上字第2570號判決意旨均足資參照）。三、本件公訴人認被告甲○○涉有妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3款、第3項之罪嫌，無非係以被告教育召集令投遞簽收 清單、連江縣動員管理組後備軍人行方不明遷出未報移送法 辦年籍表、戶口查察通報單、部隊編成名冊及入出國境證明 書等件為證，足認被告居住處所遷移未依規定申報且未實際 居住於設籍地址，竟未依法辦理遷徙登記，致使教育召集令 無法送達，為其論罪之依據。訊據被告固坦承其未實際居住 於戶籍地址，且因不知受教育召集之事故未依指定日期報到 等情，惟堅決否認有何避免教育召集之意圖，辯稱：伊自出 生時起，其全家人即未居住於該址，該址現由其舅公陳依茂 居住，而本件教育召集令由陳依茂收受後，雖轉交其父陳康 寶，但未轉知伊知悉，伊如知悉會按時前往接受召集等語。四、經查，本件教育召集令原投遞於被告連江縣南竿鄉介壽村11 1 號戶籍地址，因被告未實際居住於該址，郵局即將該教育 召集令交由陳依茂代收，嗣警察即通知被告之父陳康寶被告 須接受教召之事，然陳康寶多次打電話均未能聯繫被告等情 ，業據證人即被告之父陳康寶於原審訊問時證述綦詳（原審 95年度簡字第5 號卷頁16以下）。而被告於原審亦自承其自 高二時起（約82年）即至中壢朋友家住，86年間其在馬祖當 兵，88年間 5月退伍即至台灣工作等語（同上原審卷頁13以 下）。
五、按妨害兵役治罪條例第11條第 1項第3款、第3項之規定，固 係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度 所必要，而為立法機關自由形成之權限，與憲法第10條、第 23 條之規定並無牴觸，惟該條例第11條第3項雖規定致使召 集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件 之適用，乃屬當然，業經司法院大法官會議89年11月10日釋 字第517號解釋著有明文。91年6月26日據此修正之妨害兵役 治罪條例第10條第 1項遂規定以「意圖」為犯罪之成立要件 ，該法明定行為之目的已成為犯罪構成要件之一部，即不得 再視為一般內在之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須 具備構成要件故意外，尚須具備不法之意圖，否則犯罪即無 以成立。且不論行為人涉犯該條何一罪名，由於其立法技術 係將同條第一項之罪置入同條第二項及第三項之犯罪構成要 件內，故該條所處罰妨害兵役行為之前提均在行為人有「意 圖避免召集處理」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項 主觀特別違法要素時，行為人所為妨害兵役召集處理之行為
，方具有刑罰之可罰性，而此項主觀要件應依證據認定之， 且應由公訴人負提出證據及說服之實質舉證責任，尚不能單 純僅以未依規定申報居住處所遷移或召集令無法送達此一事 實，即遽認被告有妨害兵役召集之主觀意圖，此參諸上揭大 法官會議解釋意旨自明。
六、準此，本件被告固有於66年 2月間出生時即將戶籍遷入上址 戶內，但其因就學及工作需要自高中時代即已遷居台灣地區 居住，業經證人陳康寶於原審證述屬實，是其實際住居處所 與戶籍地址不同，具有正當理由，非可當然推論即係為圖逃 避兵役召集。且縱認其未依規定申報台北縣地區居住之處所 ，然本件教育召集令仍已送達於被告戶籍地址之戶長陳依茂 復轉送被告之父陳康寶，亦有送達回執 1件在偵查卷可參， 是陳依茂及陳康寶二人就送達召集令後事實上聯絡行為所發 生之遲滯，以致被告未能按時受召，應非可歸責於被告，且 應亦無所謂致使召集令無法送達之情事（補充送達亦為合法 送達方式），更難因此遽認被告有意圖避免召集之構成要件 故意及不法意圖，蓋被告主觀上既未預見該項結果之發生， 即不應認其具有故意，更遑論其行為之目的係為避免兵役召 集，良以91年 6月間妨害兵役治罪條例之修正意旨之所以規 定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因 不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住 居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯 法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情 ，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定。 故揆諸上揭大法官會議解釋意旨，被告既欠缺責任要件，即 不應以該罪相繩。
七、綜上，公訴人所舉之證據及本院依據卷內資料調查證據之結 果，尚不足以使本院獲有無合理可疑程度之確信得以認定被 告確有公訴意旨所指之上揭犯行。此外，復查無其他適切且 可信之證據足資證明被告有何意圖避免兵役召集處理之犯行 ，揆諸首揭罪疑唯輕及無罪推定之證據法則，被告被訴之犯 罪應屬不能證明。從而，原審因而為被告無罪之判決，其認 事用法，核無違誤，應予維持。
八、檢察官上訴意旨雖略以：在現行妨害兵役治罪條例對於法定 通報義務人並無處罰規定，各項召集令只要有人收受，再佐 以被告並無逃避召集處理之意圖，則均可逃避刑罰之制裁， 該規定勢將淪為具文，且被告縱未居住於戶籍地，亦可與戶 籍地保持密切聯繫，不應置其法定義務不顧等語。惟查，妨 害兵役治罪條例第12條對於通報義務人已設有處罰規定，檢 察官就此似有誤會；而刑罰乃國家對人民最嚴厲之制裁，姑
不論兵役召集不分平時戰時一律科以刑罰，是否有違憲法比 例原則之要求，以類似本件之行為而論，只要主管兵役行政 機關確實將召集意旨使受召集人知悉明瞭，即可避免類似案 件不斷重複發生，亦即僅須在行政手續上更加嚴謹，即可避 免使許多人民遭受無端訟累，亦可使司法資源作更有效率之 利用，而法既明文規定不法意圖為犯罪構成要件之一，則單 純遷移住居所而未申報，自不能當然等同於意圖避免召集處 理，其理甚明，業如上述。至戶籍申報與實際情形不同，戶 籍法固有相關處罰規定，然行政罰與刑罰性質、目的及功能 均有不同，不能以此即謂刑罰亦應同為處罰，被告未與戶籍 地保持密切聯繫，以現代社會型態而言，其原因所在多有， 不能以此即認被告確有不法意圖存在，亦即公訴人須依積極 事證證明之，而不能以推測之方法論斷被告有此犯行。綜上 ，檢察官上訴核屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十二 日 刑事庭審判長法 官 蔡 清 遊 法 官 黃 玉 清 法 官 朱 光 仁上開正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 麗 鳳
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十二 日