最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二九三九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人因被告違反懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八
年三月二十三日第二審更審判決（八十六年度上重更㈠字第三十號，起訴案號：台灣
台中地方法院檢察署八十四年度少連偵字第二○五號），提起上訴，並經原審依職權
送請審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：被告甲○○曾因竊盜罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月，緩刑三年，仍不知悔改，復基於強盜之概括犯意，意圖為自己不法之所有，先與少年魏○盛（六十七年七月一日生）、劉○男（六十八年四月四日生）及林○賢共組強盜集團，自民國（下同）八十四年三月二十日起，至同年五月十九日止，或二人或四人為一組，分持西瓜刀、開山刀或玩具手槍，在台中市向上路一段十七巷口等地，以強暴、脅迫為手段，致使被害人黃菱誼等人不能抗拒，而取被害人之物，或使之交付（詳細犯罪時間、地點、被害人、所得財物等如原判決附表一所示），同年月五日為警查獲林○賢及劉○男二人，並扣得作案用之開山刀二把（強盜所得財物，現金均已平分花用，其餘財物亦經丟棄而不存在）。甲○○於其餘三人被查獲到案前後，仍繼續單獨一人、或與陳宏斌、趙安國、陳宏隆、田錦文（以上四人均經原審法院另案判決無期徒刑在案）及綽號「阿偉」、「阿呆」者，有時二人、有時三人、有時四人一組，自八十四年五月二日起，至同年十二月一日止，或持改造之玩具手槍、或持西瓜刀、或持武士刀、或持開山刀、或持一般之短刀等兇器，在花蓮縣、台北縣、桃園縣、新竹市、彰化縣及台中縣市等地，以刀槍抵住被害人游國傳等人，使不能抗拒，而交付，或由甲○○等強取被害人之財物，併其他犯罪行為（詳細犯罪時間、地點、手段、方式、犯罪工具、被害人、所得財物及贓證物處理、所犯法條等，詳如原判決附表二各編號）等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處被告連續共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。惟查原判決附表二編號六十三，被告與陳宏斌涉嫌強劫而強姦洪○○部分，共犯陳宏斌於八十四年十二月一日在警訊初供坦承彼二人在強劫時，相互交換強押被害人李世雄、李永全、陳清霖，方便彼二人先後輪姦洪○○，被告於同年十二月二日檢察官偵查中亦坦承強劫過程中姦淫洪○○，核與上開四被害人先後於同年十二月一日在警訊、同年十二月十二日及同月二十七日在檢察官偵訊中一致指證被告與陳宏斌在強劫中強姦洪○○之情節相符（以上見八十四年偵字第二○二三八號偵查卷第三○、二一二、六十八至八十七、四五八至四六○、七二三至七二五、七四三至七四五頁），原審棄置上開被告與共犯陳宏斌之自白於不論，逕認被告係先姦後搶，並對洪○○之姦淫認係性交易，且對被告與陳宏斌相互押制其他被害男性而遂其先後輪姦洪○○，有無共犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款強劫而強姦之罪責，未併查究，尚難謂無證據理由上之矛盾並調查未盡之違法。次查，原判決附表二編號五十七部分，審認被告夥同陳宏斌、趙安國分持刀、槍，進入台中市○○街○號山手線卡拉ＯＫ店搶劫之際，
因被害人卓進益回嘴「今日櫃台內沒現金」一句話，即刀砍卓進益後腦、左、右手成重傷（右手可能成殘）（見原判決第七、八十四頁），竟徒以被告無殺人之故意，僅論以普通強盜與傷害致重傷之牽連犯，疏未傳訊被害人卓進益查明其右手是否無法康復致成重傷，並一併審酌有無懲治盜匪條例第三條第一項第十款強劫因而致人於重傷罪之適用，認事用法，同欠週全。再查，原判決理由三，已論述附表四編號一、編號九部分之槍械，為違禁物；附表五所示支票為被告偽造之有價證券，均應依法宣告沒收（原判決第十、十一頁），主文中竟漏未為此部分沒收之諭知，亦有主文與所載理由矛盾之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 六 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 十五 日
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