最高法院刑事判決 一○六年度台非字第一二九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 李延學
上列上訴人因被告傷害案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國一
○五年十二月三十日第一審確定簡易判決（一○五年度審簡字第
二四六四號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一○四年度偵
字第一二三七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於李延學部分撤銷。
李延學共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴意旨略以：「一、按判決不適用法則或適用不當者 ，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按 受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一， 刑法第四十七條第一項定有明文。所謂執行完畢，其在監執 行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，在無期徒刑假釋 後滿二十年或在有期徒刑所剩餘刑期內，未經撤銷假釋者， 其未執行之刑，始得以已執行論，刑法第七十九條第一項前 段定有明文。二、本案原確定判決認定被告構成累犯，而判 處有期徒刑五月，係以被告前因槍砲彈藥刀械管制條例、搶 奪案件，經同法院以九十八年度訴字第一四二六號判決判處 應執行有期徒刑三年二月、臺灣板橋地方法院（現改稱臺灣 新北地方法院）以九十八年度訴字第四一三六號判決判處有 期徒刑六月，後經同法院以九十九年度聲字第一一一一號定 應執行刑有期徒刑三年六月，於民國一○一年十二月一日因 罰金易勞執畢出監，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪為累犯，應依刑法第四十七條 第一項規定，加重其刑為主要論據，有上開判決在卷可稽。 然被告上開經臺灣臺北地方法院裁定定應執行有期徒刑三年 六月案件，雖於一○一年十一月二十二日縮短刑期假釋出監 ，並於一○一年十一月二十二日假釋接易役十日，於一○一 年十二月一日罰金易服勞役執畢出監，因假釋出監並付保護 管束，於一○二年十二月二十三日期滿，惟其於假釋期間內 之一○二年九月下旬更犯毒品危害防制條例案件，經臺灣新 北地方法院於一○三年度審訴字第三八三號判處有期徒刑四 月確定，並經法務部於一○三年六月四日以法授矯教字第一 0000000000號函撤銷假釋執行殘餘刑期一年二十二日，被告
已於一○五年七月二十六日執行殘刑一年十一日（自一○五 年七月二十六日起至一○六年九月二十四日）等情，有上開 法務部函、法務部矯正署彰化監獄一○三年五月二十日報請 撤銷假釋報告表、臺灣新北地方法院檢察署檢察官一○五年 觀執更午字第○○○號執行指揮書、被告全國刑案資料查註 表各一份附卷可稽。是依上開法律規定，被告所犯前開槍砲 彈藥刀械管制條例、搶奪案件，業經撤銷假釋執行殘刑，本 件被告於執行完畢前之一○三月六月九日所犯之傷害案件， 自無從認已執行完畢而論處累犯，原審未察，認定被告於假 釋期滿執行完畢，而依累犯之規定加重其刑，自有判決適用 法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事 訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以 資糾正。」等語。
二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法 第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據 ，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該 項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四 十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解 釋在案。故案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實， 應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定 事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應 依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之 要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑 ，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判 期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判 決有影響，該項確定判決，自屬判決違背法令，且不利於被 告，得提起非常上訴。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之 執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期 徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀諸刑法第四十七條第 一項規定甚明。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之 問題。
三、經查，本件被告李延學前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪 案件，經臺灣臺北地方法院以九十八年度訴字第一四二六號 判決判處應執行有期徒刑部分為三年二月確定；又因搶奪案 件，經臺灣板橋地方法院（現改稱臺灣新北地方法院）以九 十八年度訴字第四一三六號判決判處有期徒刑六月確定。嗣 經臺灣臺北地方法院以九十九年度聲字第一一一一號定應執 行刑有期徒刑三年六月，自九十九年八月五日起入監執行， 預計於一○三年二月四日期滿（下稱前案）。嗣被告提早於 一○一年十一月二十二日縮短刑期假釋出監，並於同日假釋
接罰金易服勞役十日，於一○一年十二月一日易服勞役執行 完畢出監，因假釋出監並付保護管束，預計於一○二年十二 月二十三日期滿。惟被告復於假釋期間內再故意犯轉讓偽藥 罪，經臺灣新北地方法院以一○三年度審訴字第三八三號刑 事判決科處有期徒刑四月確定，前案之假釋因而遭撤銷，招 致被告於一○五年七月二十六日再入監執行前案之殘刑一年 又二十二日，有被告全國刑案查註紀錄表、執行案件資料表 、臺灣新北地方法院檢察署檢察官執行指揮書、臺灣臺北、 新北地方法院刑事判決書等在卷可按。揆諸上揭說明，被告 於再行入監前之一○三年六月九日故意犯傷害罪，即不構成 累犯。原確定判決誤認前案業於一○二年三月十四日縮刑期 滿執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則 不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨 執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決關於被告部分 撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十八 日
論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。