最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二八六○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李慶雄律師
張文雪律師
郭宜芳律師
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年四月二十九日第
二審判決（八十六年度上訴字第七十九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十
三年度偵字第一一七一九號、八十四年度偵字第四六四一號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定陳元璋（共同被告已判處罪刑確定）於民國七十九年九月十四日凌晨二時許，與上訴人甲○○及友人丁正龍、葉文宗、綽號「阿田」等數名華人（均成年）一同在南非共和國約翰尼斯堡位於HILLBROW（希布勞希）、HIGH POINT（高點街）、SUMMIT CLUB(巔峰夜總會）飲酒聊天後，甲○○偕同其女友先行離去，並至夜總會對面汽車停放處取車，陳元璋與葉文宗及綽號「阿田」隨後在夜總會大門口與白種人男子DUDLEY DU PLESSIS及NICOLAS SYDNEY MYNHARDT因拍打頭部細故，雙方因而發生互毆，葉文宗持刀刺傷NICOLAS SYDNEY MYNHARDT，而被DUDLEY DU PLESSIS毆打，葉文宗乃持刀追趕DUDLEY DU PLESSIS 至夜總會外，為巡邏警官當場逮獲帶上巡邏車，甲○○取車後，駕車行經夜總會門口，適見陳元璋在門口正與NICOLAS SYDNEY MYNHARDT 互毆，乃下車查看，詎陳元璋於被毆後，見甲○○前來救助，遂頓萌殺意，並與甲○○基於共同之殺人犯意聯絡，囑甲○○進入夜總會二樓取出其未經許可無故持有不詳型號之制式手槍一把，甲○○自二樓取來手槍後下樓，即朝白種人男子NICOLASSYDNEY MYNHARDT 射擊二槍，其中一槍穿進胸腔，經第九肋骨間，由旁進入脊椎骨，通過右肺葉下方、左心房及右心室，通過胸骨，再進入第三肋骨間，子彈停在胸骨下方之皮膚處，因右肺及心臟受有槍傷而當場倒地死亡。甲○○於行兇後將該把手槍交給陳元璋迅即駕車離去，陳元璋見甲○○行兇，恐被警查覺，即持該把行兇之手槍至夜總會二樓公共電話亭附近藏放，並逃離現場，其後於七十九年十二月間再以假冒之證件自約翰尼斯堡輾轉逃亡至博茲瓦納國轉赴香港進入中國大陸上海市橋虹機場，並於八十一年六月間至浙江省投靠其叔叔，並向大陸公安局自陳其犯行，於八十三年六月二十四日由大陸紅十字會依「金門協議」自福建省福州市登船遣返台灣，船由馬祖於同年月二十五日抵達基隆港，旋由高雄縣警察局派員帶回偵訊等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○共同殺人罪刑（有期徒刑十二年）。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決事實僅記載陳元璋於被毆後，見甲○○前來救助，遂萌殺意，並與甲○○基於共同殺人之犯意聯絡，囑甲○○進入夜總會二樓取出其未經許可無故持有不詳型號之制式手槍一把，甲○○自二樓取來手槍後下樓，即朝白種人男子NICOLAS SYDNEY MYNHARDT 射擊二槍，……。對於子彈部分並未於事
實欄內為明白認定，詳為記載，理由欄內亦未敍明其同時持有手槍、子彈之行為，應依想像上競合犯從較重之未經許可無故持有手槍罪處斷。顯屬於法有違。㈡、共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。原判決憑以認定上訴人犯罪之證據，其中共同被告陳元璋於警訊時及偵、審中之供述，先後諸多不符，警訊時訊問：「是否開槍打死當地白人﹖何人開槍行兇﹖」答：「確實當場開槍打死了一名當地白人，因當時現場混亂，由何人開槍打死白人，我就不知道，但丁正龍三人被逮捕後說是我開槍行兇的。」再訊以「既不是你開槍行兇，為何兇槍當時會在你手中﹖兇槍是否你隨身攜帶前往﹖」答：「因當時被當地白人打得頭昏昏的，且稍有醉意，又聽有人叫警察來了，是何人將兇槍交給我的，我就不知道了，兇槍不是我攜帶前往的。」（見警卷第二頁背面）。偵查中訊以：「你有無參與殺人事﹖」答：「沒有，我在沒殺人之前已被打昏了，而且我們四人中祇有丁某（丁正龍）及蔡某（甲○○）有槍，至於何人將槍放在我手中，我不知道。」訊以「七十九年九月（筆錄誤為七十九年八月）在約翰尼斯堡一家餐廳是何人開槍殺死南非白人﹖」答：「我不知道，我跟丁正龍、蔡姓、葉姓台灣人在廸斯可舞廳跳舞，跟白人發生衝突，我們四人之中我沒有開槍，姓葉的也沒開，可能是姓蔡的跟丁正龍開槍，因為他們有帶槍。」再訊以：「何人將槍交在你手上﹖」答：「不知道，我已經喝醉了，不知何人將兇槍交給我，我拿去二樓丟掉。」問：「到底是姓蔡的﹖姓丁的或你殺的﹖用槍殺死南非白人﹖」答：「我不知道是何人殺的，可是我知道那天拿槍給我的是姓蔡旳。」（見偵查卷第十四頁、第五十九頁背面、第六十頁、第八十三頁）一審調查中供稱：「有發生口角，不是我和他們發生的，……丁正龍跟葉姓男子和三、四位白人發生口角，……我一出來接近他們就被打了，……我被打得頭昏昏的，我蹲下去，有聽到槍聲，本來以為是白人他們開的，聽到槍聲後我起來，不知是誰拿一支手槍放在我手上，……我就跑到二樓把手槍丟棄，……。」「……我見丁正龍與外國人在拉扯，甲○○也有參與拉扯，我一下樓就被打，是外國人打我，打我肚子，後來聽到二聲槍聲，因我蹲在地上所以未見何人開槍，有人把槍放在我手上，但我不知是誰，我聽到警車聲，害怕跑上二樓，把槍丟在二樓門邊。」（見一審卷第三十九頁、第九十四頁背面）共同被告陳元璋之上述所供既不相符，究以何者為正確，自有深入調查審明必要，原審未為必要之調查，即憑以認定上訴人與陳元璋共犯本件殺人罪，不免速斷。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布施行，同年月二十六日生效，新修正公布施行之該條例第七條第四項加重其刑度為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。原判決未及比較適用，案經發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 六 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 九 日