最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二八五六號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八
十八年二月二十四日第二審判決（八十八年度上訴字第二七號，起訴案號：台灣台中
地方法院檢察署八十七年度偵字第一二五七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於某日經由綽號「阿雄」之成年男子告知其有第一級毒品海洛因可供販賣，適上訴人知悉從事當舖業之許清芳有施用海洛因之惡習，遂與「阿雄」之人共同基於意圖營利之概括犯意，自民國（下同）八十七年三月間某日起至八十七年六月十九日止，由綽號「阿雄」之人提供海洛因，上訴人則負責交貨及收取價金，先後在台中市○○路口、同市○○路與崇德路口、同市○○路、太原路口售與許清芳八次（許清芳施用毒品部分經觀察勒戒後由檢察官為不起訴處分），每次一小包重量為一‧六五公克（含包裝重）售價新台幣（下同）三萬元，上訴人收取之價金則交與「阿雄」而分取不詳之利潤圖利。上訴人又於八十六年年底，在台中市向年籍不詳之成年男子「黃郁文」取得具有殺傷力之仿德國 W ALTHER PPK\S 7.65mm外型及操作方式之改造槍械一枝（槍枝管制編號：0000000000），即未經許可而藏放於台中市○○○街五六一號六樓之九住處房間之電腦桌抽屜內，嗣於八十七年六月二十日下午一時三十分許，經警在許清芳之住處查獲其向上訴人所購買之海洛因二小包（毛重三‧三公克，驗後淨重二‧七三公克），經警授意許清芳佯稱欲向上訴人購買海洛因，將上訴人約在台中市○○路與天津路口交易，未及談論買賣，即為警當場捕獲，並循線在上訴人上開住處搜出該把改造手槍等情，因認第一審判決論處上訴人共同連續販賣第一級毒品，及未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍械罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠證物應示被告，命其辨認，為刑事訴訟法第一百六十四條所明定，原判決既認定扣案之海洛因二包為上訴人售與許清芳之毒品，而採為上訴人犯罪之證據，即屬證物，自應於審判期日，提示上訴人，命其辨認，乃原審並未履行此項程序，遽採為斷罪資料，其判決自屬違背法令。㈡共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事先並未合謀，實施犯罪之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責，查上訴人於第一審法院訊問中供明：「我在賣車子，『阿雄』與他朋友來我店裡看車，『阿雄』告訴我，他有毒品管道，朋友如有需要可到『東京娃娃』來找他」等語（第一審卷八頁反面），證人許清芳證稱：「上訴人曾經透露，其有毒品海洛因，即向上訴人購買，交易情形，有時一手交錢一手交貨，有時先付款，囑咐等候十分鐘，待其調得毒品後才交貨，其從未託請上訴人代為調貨」等語（同上卷第一二四頁一二六頁反面），由上開事證，能否證明上訴人與「阿雄」之間有犯意聯絡，殊有疑義，且原判決亦查無證據足以證明上訴人由「阿雄」處獲取相當之利潤，遽以共犯論處，難謂為適法。㈢槍枝是否具有殺傷力，應以查獲之現況為鑑定之基礎，查上開槍枝，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果認：「槍枝欠缺固定槍身與槍管之螺絲，若經適當固定使用，仍可擊發適用
子彈」等語（同上卷第五十四頁），經再送法務部調查局鑑識結果：「經檢驗該槍改裝後，雖各主要機構不缺，然未臻完善，致滑套與槍身無法確實組合，影響正常操作，但若將槍身與滑套以外力固定，則該槍仍能發射」等語，該等鑑定之所謂外力固定及適當之固定使用，究係指使用者以手腕之力即可使之固定而具殺傷力，抑或需附加相當之機械零件始可固定，如屬於後者之情形，則該槍枝是否具有殺傷力，即非無疑，原審未詳加調查審認，遽認該槍枝具有殺傷力而為上訴人罪刑之宣告，調查職責尚有未盡，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回之原因。至原判決理由五不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與上訴人持有槍枝論罪科刑部分，具有實質上一罪之關係，爰一併發回，合予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 六 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 九 日