最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二八五二號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丙○○
乙○○
右上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年四月
二十五日第二審判決（八十六年度上訴字第六五四號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署八十四年度偵字第一六六四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：本件被害人張准益於民國八十四年八月十六日凌晨二時三十分，在台中市雪玉俱樂部遭被告甲○○、丙○○、乙○○毆打成傷之事實，除據被害人指訴綦詳，復有診斷書、照片為證外，尚有在場目擊證人祥祥及米雪看到，原審未傳訊調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。又被告等案發後為圖卸刑責教唆李政學於警訊時偽證，然其偽證內容如何，事實真相如何，原審亦未加調查，亦有調查職責未盡之違法，另被告等於案發後曾經聲請調解，若被告等未參與行兇，何庸聲請調解﹖原審認不足為被告等不利之證據，有違論理法則云云。
惟查原審綜合調查證據之結果，以告訴人張准益之指訴內容，就被毆打之原因及一開始遭何人毆打前後所述不同，且告訴人既稱到達雪玉俱樂部一下車就遭甲○○以酒瓶毆打，被押入包廂內，為何又稱其後去包廂內仍與其他人飲酒及與店內小姐玩骰子，均與常情不合，認其指訴不足以證明被告等犯罪。又依憑證人李政學、劉蔣雪霞、余玖容、徐政卯之證言，認被告等並無強押及毆打告訴人之行為，亦在判決內詳述其理由。對於所提案外人江芳茵與林文祥之錄音帶及其譯文，認係非以正當方法所取得之證據，不能據為不利於被告丙○○之認定。又對於被告甲○○、乙○○及案外人李政學於案發後曾聲請調解，彼等辯稱：「因為是我們的朋友（綽號「阿堂」不詳姓名男子）打人，而我們被控傷害，想花錢消災」等語，所供不違悖常情，不能以彼等聲請調解，即為不利於被告等之推定。另告訴人之姊張秋湄之所言屬傳聞證據不得作為認定被告等之犯罪證據，再測謊結果具有若干程度之不確定性，不得以之為認定被告等之唯一證據，均在判決內詳予說明，因認第一審以被告等犯罪不能證明，諭知其無罪之判決為無不合予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不容任意指摘為違法。原判決對於上訴意旨所指被告等未參與行兇，何庸聲請調解部分，已加審酌，認被告等所供不違悖常情，已在判決詳述其不能為被告等不利認定之理由，為事實審法院證據證明力判斷之職權行使，與證據法則並無違
背，檢察官對原判決證據證明力判斷之職權行使，任意指摘為違背法令，自非適法。又上訴意旨對於傳訊案發在場之證人祥祥、米雪，以及對於被告等教唆李政學偽證部分（按業經檢察官處分不起訴），如何能為被告等不利之證明，能否推翻原判決所確認之事實，而得據為不同之認定，並未為具體之說明，自不足即認原判決未傳訊米雪、祥祥，及未調查教唆李學政偽證內容，與不利於被告等之待證事實間具有必要性及關連性，均難謂為適法之第三審上訴理由，因認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 六 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 十 日